中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2010)07-0178-06 “范式”无疑是一个过于频繁使用的单词，然而它又是一个有用的术语，因为没有任何一个术语比之更能传达出某一领域所普遍认同的概念及其特征的动态变化。①“范式”这一术语由美国科学哲学家托马斯·库恩首先确立，其意指一个科学共同体所共有的东西。据此，我们认为，行政法范式是指不同的行政法律科学研究群体依据共同的理论背景、共同遵循的规则、共同的理念与共同的方法所传达出的行政法领域内普遍认同的概念及其特征变化。自近代以来，作为一门独立学科的行政法经历了由传统行政法范式向后现代行政法范式的流变。在厘清行政法范式流变之历程的基础上，提出与自由法治国理念下之干预行政、社会法治国理念下之给付行政相并列的预防行政概念，此对于行政法理论的重构与行政合法性危机的消解无疑有着十分深远的意义。 一、传统行政法范式向现代行政法范式的流变 行政法虽古已有之，然其作为一门独立的学科乃为近代的事。根据日本学者铃木义男的著述，致力于行政法学总论体系的建构，使其成为一门与民刑法律相并行的独立的法学学科始于德国学者福·迈耶，而集大成者当推奥托·迈耶。福·迈耶于1862年出版《行政法学原理》一书，标志着行政法学总论体系构架的初步形成。奥托·迈耶于1886年出版了具有划时代意义的《法国行政法》一书，自此，行政法学便具有了法科学的品质。奥托·迈耶根据工业社会理论背景，基于自由法治国理念，遵循法律实证主义方法论路径，从繁杂的法律判例与行政机关的实践中建构起法律优先与法律保留原则。奥托·迈耶所开创并为后来行政法学者所传承的经典研究路径被称之为传统行政法范式。 传统行政法范式的核心概念是干预行政，与之相适应，行政法的任务是保障公民享有的消极自由不受政府干预行政的任意侵害。19世纪的德国行政法学者将警察权与财政权（征税）视为干预行政两种典型的行为模式，由此导出干预行政之“单方性”特征。同时，栖居于法律实证主义的传统行政法范式并不关注政府行政之目的，而是关注法律的形式规定如何划定行政权的范围与边界。换言之，传统行政法范式希冀通过实体法的形式规定来控制政府之干预行政的恣意与专横。 传统行政法范式关注公民消极自由之保障，期待国家的“最小干预”。然而，19世纪的国家也并没有完全放弃对社会和经济事务的管理，至20世纪人们比以往更加依赖能动型政府的积极行政。自二战以来，社会成员之间事实上的不平等不断加剧，来自公共安全与公共秩序方面的威胁持续加深，工业社会渐次向风险社会转型。随着社会的转型，国家之行政不得不担负起照看公民从摇篮到坟墓的各项社会事务，西欧诸国因而进入社会法治国时代。行政法学者首倡社会法治国理念者当推德国行政法学者赫曼·哈勒(Hermann Heller)，其于1922年出版的《行政法学概要》一书中提出社会法治国概念，并声称德国必须过渡到社会法治国。1949年德国基本法第20条第1款与第28条第1款所确定的社会国家原则便是社会法治国理念的具体体现。我们将这种根据工业社会转型理论背景，基于社会法治国理念的行政法研究路径称之为现代行政法范式。 现代行政法范式所遵循的规则是行政机关在追求社会公共利益时应满足比例原则。德国理论与司法实务有三阶段理论说，妥当性、必要性与均衡性构成了比例原则的三个次级概念。在行政法学大师奥托·迈耶看来，必要性原则根源于自然法之中，即基于自然法(Naturrechtlichen Grundlage)的要求，对人权之侵犯不得过度。如果说必要性原则孕育于自由法治国理念，那么，均衡性原则无疑是社会法治国时代的产儿。所谓均衡就是指个人因国家行政追求公共利益所招致的损害与社会因此获得的利益之间应保持一定比例。换言之，追求公共利益的政府之行政不得过度损害公民个人利益。 现代行政法范式的核心概念是给付行政，与之相适应，行政法的任务并不囿于公民消极自由之保障，而是还要积极重塑社会，满足社会公共利益的需要，实现社会公平、正义、和谐与保障社会安全。②诚如1938年德国福斯多福教授在《当做服务主体之行政》一文中所指出的，现代行政应该是“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”③。国家因而不再是夜警国家，而是还需扮演各种给付之主体。给付行政亦不再局限于“单方性”，而是还呈现出双方性甚至多方性之特征。现代行政法范式更多地关注行政的任务，并围绕“什么是最好的行政”来构架行政法理论体系。现代行政法范式的一个显著特征是公共性服务，因而国内外诸多行政法学者在描述现代行政法范式的基本特征时往往又将其概括为公共行政范式。④ 二、现代行政法范式向后现代行政法范式的流变 随着工业社会之科技文明不断推进，现代社会亦淹没于人类自己创造的文明中。当核能的、化学的、遗传的、生态的灾难以及各种组织犯罪、恐怖犯罪所带来的危害使得风险控制的理性计算不再可能时，人类社会便进入了风险社会。正如贝克所指出的，在社会所决定并因此而产生出来的危险破坏和（或）取消福利国家现存的风险计算的既定安全制度时，我们就进入风险社会。⑤吉登斯将风险社会与所谓的“自然的终结”联系起来。在他看来，自然界的终结是在最近40或50年代左右才发生的事情，其意指：在物质世界各个方面，现在不受人类干预影响的即使有，也已所剩无几了。他指出，风险社会存在于自然结束之后，很明显，自然的结束并不是指物质世界或物理世界的不再存在，而是指我们周围环境没有什么地方不受人类干扰的某种方式的影响。⑥风险社会也开始于“传统的总结”，传统的确定性不再被视为理所当然。 自“世界风险社会”这一概念由德国社会学家乌尔希里·贝克于1986年最早提出并经其阐发后，社会学界就用其来指称区别于工业社会的当代社会在时空上的形态和性质。一些灾难性的事件，例如，1979年美国三里岛核事故、1986年前苏联乌克兰切尔诺贝利核电站爆炸事故、英国的疯牛病事件、“9·11”恐怖袭击事件、2008年全球金融危机以及我国2003年的SARS危机、南京特大投毒事件、安徽阜阳劣质奶粉事件等，使得政府依凭工业社会的理性计算法则来控制社会风险不再可能。例如，“9·11”恐怖事件使得个人在保证自身安全抵抗危害方面的保险契约显得毫无意义；2008年全球金融危机使得数以百万计的人失去工作，然先前的失业救助却对此无能为力。风险的不可控制性、不可预测性以及全球化破坏了自由法治国之干预行政的理性计算法则，同时也掏空了社会法治国之给付行政的基础，国家的安全保障义务空前激化。随着工业社会“风险计算”的理性法则被暗中破坏，现代风险社会试图通过对成本的理性计算来进行责任分摊和危害预防已不再可行，由此，“社会法治国”、理念向“安全保障国”理念流变。
