中图分类号：DF469 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2010)05-0117-09 随着基因科技的发展，基因秘密将更多地被认识和发现。在基因科技发展的同时，也会出现新的侵犯公民权利的形态。2009年底中国发生了基因歧视第一案①，基因歧视问题在中国已不容回避。无独有偶，近年来，一些外国机构与公司利用我国相关法规不完善与管理上存在的漏洞，将国外严令禁止的人体医学临床试验转移到我国进行，在我国搜集样品以及在人们完全不知情的情况下抽取血样开展研究，使我国公民的基因知情权屡遭侵犯。②基因问题已非常严重，甚至可以说我国公民在基因上根本享受不到权利。造成这一现象的原因很多，其中一个重要原因在于基因权利保障层次低，仅仅被当做一项民事权利。其实，公民的基因权利应该成为基本权利而加以保障。 一、基因权利何以成为公民的基本权利 基因权利应该成为公民的基本权利，这可以从其权利归属上、立法层次上以及国家义务上得到证明。 （一）权利归属上 基本权利是人所固有的，这些权利所体现的社会内容具有最高的地位和价值，对于一个公民而言是最基本、最主要的、必不可少的。由于这些权利的重要性以及在整个权利体系中的重要地位，许多国家一般都以宪法规范的形式对公民的这些权利予以确认和表达，并加以保障。所以基本权利往往又被称为宪法权利或宪法基本权利。③基因权利具有基本权利的特征，属于基本权利，应受宪法保障。 1.基因权利的固有性 基本权利是那些成为有理性和意志的人所不能缺少的固有权利，如果失去了它，人的本质属性就难以保持甚至会丧失掉。④公民的权利和基本自由，“旨在使每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分和最自由的发展。作为权利，它们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产物，而不仅仅是由实在法所授予的，也不能被实在法所剥夺或取消”。⑤基因是人生命的基础，可以说没有基因就没有生命，人对基因所拥有的权利是与生俱来的、固有的。基因权利乃人之为人当然享有的权利，非由国家所赋予，它根源于个人的人性尊严，只要是人，生下来就是基因权利的主体。具体来说，基因权利的固有性是指作为人所直接享有的，不附带任何条件，任何公民一出生便享有基因权利。 2.基因权利的不可侵犯性与不可转让性 “人权若作为基本权利，其所指的基本便意味着这些权利的不可剥夺，亦即在任何情况下都不容否定”。⑥基本权利是公民生存所不可或缺且其核心永久不可侵犯的权利。“所谓人权的不可侵犯性，指的是在人权原则上不受公权力的侵犯（行政权自不待言，立法权甚至宪法修改权，也不可侵犯之）”。⑦包括立法、行政、司法在内的任何国家权力都不得侵犯基因权利。当代社会权力发达，企业、职业团体、工会以及其他民间团体的影响力十分惊人，与国家权力相比，其强度有过之而无不及，使人权面临着严重的威胁。因此，如何防止社会权力侵害人权，也是不可忽视的课题。⑧基因权利具有不可转让性，让渡基因权利，人性尊严将不复存在，人的生存都会成为问题，更不用说的人的全面发展了。事实上，任何人都不愿让与这项权利。任何人都不得将基因权利擅自转让给他人，否则就会失去基因权利所具有保护人的尊严和价值的性质。基因权利对个人而言，是一种根本性的和不可剥夺的权利，是国家应予以宪法保护的权利。 3.主体的普遍性 人权的普遍性意味着人权在任何地方、对任何人都是一样的，即在所有时间和空间都有效。“任何基本人权在本质上都是人类作为一个普遍性的主体无例外地应该享有的人权。某项人权为普遍主体共同享有是该项人权成为基本人权的先决条件，只为部分主体或特殊主体独享的人权不可能是一项基本人权。主体是否应该具有普遍性是衡量人权之为基本人权的标准之一”。⑨基因权利是所有公民应当享有的权利。基因权利的主体是涵盖了社会中的所有人的主体，具有无限的、绝对的、普遍的特性。当然基因权利主体的普遍性并不否认其特殊性的存在。事实上，在不同时空与人权的具体环节，主体的地位和价值是有其个性而不尽一致的。虽然在不同国家、不同时代、不同社会对基因权利的要求也许不同，甚至相差甚远，但人们无法也不应在理论上在全体人类中人为地划出一道鸿沟，断言哪一部分人应该享有基因权，哪一部分人不应该享有。正是在这个意义上说，任何人，不分民族、种族、肤色、性别、语言、宗教、财产、政治或其他见解、社会出生或其他身份等任何区别，都应一视同仁地享有基因权利。基因权利主体是存在着众多差异的普遍主体。 科技对法律的冲击，经常显现在既有的法律理论与实务无法解决新科技带来的新问题上，而人权又往往被认为是法律中阻碍科技发展且抽象不切实际的部分，大都要等到人们享受科技的新鲜果实，相对也尝到其苦果时，才开始正视它。本文提出的“基因权利”，除名词鲜有耳闻以外，其实早已是活生生的现实问题。该问题是每个人的问题，在法律层次上应提升到基本权利高度。 （二）立法层次上 宪法是人民权利的保障书，人民基本权利的保障是立宪主义的终极目的。孙中山先生曾经说过：“宪法者，政府之构成法，人民权利的保障书也。”作为公民基本权利的基因权利应该入宪。 1.基因权利入宪的理由 虽然基因权利或类似的概念在个别的法域已受到关注，但在宪法层次却甚少受到注意。笔者认为，基因权利应被承认为一项宪法权利，而且是一项基本性的权利而受较强的保障。在多元开放的社会体系中，公民的权利都应该受到法律的保障，但同时，并不是每一项人民权利的保障，都必须提升到宪法保障的层次。换言之，我们需要视该项权利的主张与保护的普遍性、不可侵害性的程度，以及法益保护的重要性等诸多方面，来衡量该权利是否值得宪法保障。值得宪法保障的人民权利，至少应该符合以下标准：第一，从权利的保障需求来看，除为保障少数所设者外，应具有普遍性；第二，从宪政角度而言，若不予保障，就有违自由民主秩序与价值观的；第三，从权利本质上讲，要与人民主权、人性尊严或一般人格权的保障息息相关者。⑩参照此标准，笔者认为基因权利应该入宪。首先，依一般直观即可得出，基因权利所保护的是极为重要的生活利益。基因是我们的生命的基础，我们不能离开它而生存。每个人对其基因拥有不受他人干预的权利。在基因科技大力发展的今天，公民都有保护自己基因资讯或基因隐私的需求，获得基因平等对待的需求，而这种愿望的落实与否与人性尊严及一般人格权之保障密切相关。其次，如前所述，基因权利主体具有普遍性。该项权利主体为每个公民，甚至已超越国界，只要不妨碍社会秩序、公共利益，它具有人权或基本权利的品质，值得宪法加以保障。最后，基因权利在保障范围上虽与其他基本权利产生关联性，包括彼此具有的特别关系、吸收关系或想象竞合关系，却无法论证出直接完整的保障基因权利的依据，因此应将基因权利列为宪法保护之权利。从宪法学上看，基因权利涉及“个人怎样对国家坚持该项权利，并且因此怎样能满意地将其作为一项人权而进行归类”。(11)只有将基因权利赋予公民并赋予国家相关义务，确保日后能解释、适用并因此强制实施，才能成为真正宪法意义上的权利。
