[中图分类号]D922.1[文献标识码]A[文章编号]1672-1071(2010)02-0065-07 社会权是指公民依法享有的，要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利。主要包括生存权、工作权、受教育权的一组权利。目前，中国学界关于社会权的研究还处于起步阶段，仅停留在社会权是否具有可诉性等宏观问题的探讨上，对可诉性的技术问题远没有提上议程。根据中国的特殊国情，宪法实施面临重重困境，社会权保护的宪法之路崎岖而漫长，故而研究社会权的行政法路径显得尤其必要，以行政法实施宪法、以行政诉讼推动宪法诉讼，使社会权得到全面的充分的保护。 一、社会权可诉性问题：重申当代争论 传统人权理论将公民权分为自由权和社会权两部分，其理论依据基于双重假设：一是将人设定为自然状态下的人；二是对权利来自何处的追问。其结果是导致“天赋人权”理论的产生，此理论对人类历史发展和文明的进步起到不可估量的作用，但也有不可消磨的负面效果，即将“人权”中主体“人”和内容“权”人为分割，出现了不同群体持有不同权利的结果，客观上形成了自由权和社会权的二分局面。[1]另外，自由权与社会权的区分还有其文本依据，即二者分别对应于两个人权公约，即社会权泛指《经济、社会和文化权利国际公约》规定的权利，自由权泛指《公民权利和政治权利国际公约》规定的权利。[2] 关于社会权与自由权的区别，主流理论的基本观点是将其等同于积极权利与消极权利的区别。并以此为根据，学界推导出自由权具有可诉性而社会权不具有可诉性的结论，从而导致社会权在全球不同程度地遭到漠视。[3]这种“以权利为中心”而非“以人为中心”的权利分类，对权利理论与权利实施都有着巨大影响，致使社会权长期被排斥在可诉性范围之外。 传统理论通过对比自由权与社会权，认为社会权具有如下特征而不具可诉性：(1)社会权根本不是权利(rights)，只是宣言(claim)，至少在规范意义上社会权不是真正的权利，而只是道德理想与渴望。①社会权不是真正的法律权利。(2)社会权概念模糊不清，内容不确定。社会权的内涵与外延均难以界定，“社会权内容过于模糊而不能在法律上予以实施。”②法院没有可适用的标准来判断政府是否遵守法律。③(3)社会权仅是积极权利。主流理论把自由权与社会权对应消极权利与积极权利，推导出自由权具有可诉性而社会权不具有可诉性。(4)社会权实施成本昂贵。社会权被理解为国家有义务向个人提供福利，具有过程性，需要逐渐实现，其权利成本“昂贵”，受国家现有资源的限制，社会权只是国家逐渐实现的目标，而不能由法院强制执行即不具有可诉性。(5)司法裁决社会权违背分权原则。主流理论认为，社会权本质上是计划性的，属于立法机关管辖的政策事项，让司法机关介入社会权违背权利分立原则。④ 关于社会权不具有可诉性的问题一直存在诸多反对声音，他们认为，否定权利可诉性几乎等于否定了权利本身，宪法和法律规定的权利得不到任何的保障，而沦落为政策性“宣言”，最后就可能变成“谎言”。诚如日本大须贺明所指言，主张社会权只是纲领性条款，而不是可诉性的具体权利的主张，可以说完全抛弃了社会权好不容易才获得宪法保障的历史意义。[5]支持社会权具有可诉性的理由有：(1)社会权是法律权利，有明确的义务主体。挪威著名人权学家A·埃德认为，国家至少负有三种义务，即尊重、保护和实现的义务。[6](2)社会权内容的不具体并不妨碍司法机关最低限度的保护社会权。尽管社会权内容不具体，需要立法的进一步规定，但社会权有其最低最核心的权利事实，司法机关仍然可以在一个较低标准上对社会权提供保护。(3)所有的权利都是积极权利，权利的实施都是昂贵的，自由的维护需要高额的资源作保障。(4)司法机关对社会进行保护不会破坏“三权分立”。司法机关对立法机关没有规定的社会权直接进行保护，实质上是司法机关“法律解释”职能的延伸，是实践对理论与规范的一种补充。 社会权的立法与司法实践早已将这些理论争论抛至脑后，国际与国内层次的实践已经在不断证明社会权的可诉性。越来越多的国内宪法把社会权列为可诉性权利，并在不同的法律环境中审理社会权诉请。⑤2001年2月在瑞士日内瓦召开的“经济、社会和文化权利可诉性研讨会”上，认为现实越来越需要国内法院对涉及经济、社会和文化权利的主张作出裁判。在国际和区域理论和实践中，社会权可诉性逐渐得到支持。马可尼博士在其论文《社会权和社会保障》中对22个经济合作与发展组织国家进行考察后指出，法国、德国、希腊、爱尔兰、意大利、西班牙、葡萄牙、瑞典9个国家既在宪法中规定了社会权，又建立了违宪司法审查制度予以保障。[7] 在中国，也有自由权与社会权两类人权的分类法，但是并没有对两类人权采取区别对待，而是将它们视为同等重要的法律权利。法院是否受理社会权诉讼，不是决定于该权利是自由权还是社会权，而是决定于该权利是宪法权利还是法律权利，是抽象行政行为还是具体行政行为侵害的权利。关于权利实现需要资源(代价)的论述，中国没有出现社会权实施昂贵而自由权实施免费的主张，没有因此而推断出两类人权可诉性迥异的结论。中国国家机关不实行分权原则，而是权力分工与合作。由法院裁决社会权，不存在违反宪法分权原则的问题。国际宪法学界以违反分权原则为理由而否定社会权的司法保护在中国不能成立。所以，在中国存在的问题不是社会权可不可诉的问题，而更应该是一个逻辑技术性的问题。
