一、问题的提出 本文所论的自由经商权就是指公民从事生产经营活动的自由权。通常，人们普遍认为公民从事生产经营活动的权利来自于工商管理机关的登记，认为通过登记，公民获得了从事生产经营活动的权利。那么，公民从事生产经营活动的权利到底应该来自于宪法或法律的规定，还是来自于工商登记？ 问题产生的逻辑起点：2004年施行的《行政许可法》将企业或者其他组织的设立作为可以设定行政许可的事项，认为企业的设立是一种行政许可行为。①在行政法理论上，行政许可有两种基本的含义：一是“权利的赋予”，二是“禁止的解除”。将此基本理论落实到企业的设立问题上，就意味着企业的设立要么是“权利的赋予”，要么是“禁止的解除”。沿此逻辑进一步设问：“权利的赋予”赋予的是什么权利，“禁止的解除”解除的是什么“禁止”？当然，在企业设立问题上，通过行政许可赋予的是申请人从事生产经营活动的权利，解除的是申请人不可以从事生产经营活动的禁止。上述逻辑推理无懈可击，但不可理喻之处在于：众所周知，公民的权利要么来自于宪法或法律的规定，要么来自于“人之所以是人”的基本命题，登记机关作为行政机关怎么有权“赋予”公众以权利？如果是“禁止的解除”，一定是先有权利、再进行禁止，然后再解除禁止，那么，在企业设立问题上，先有权利吗？如果先有权利，该权利体现在何处？ 问题解答的理论预设：(1)权利是法学领域研究的核心问题，今天的法学研究已经无法离开权利而讨论任何问题，亦即几乎所有的法律问题都与权利有关，但是，转轨时期行为方式的快速变化与意识观念的缓慢接受会产生一定的矛盾：一方面是“泛权利化”和“权利功利化”，另一方面则是基本权利及其权利理论苍白、空洞甚至缺失。“泛权利化”标志着人们权利意识的提高，“权利功利化”则会导致人们滥用权利，基本权利的残缺则表明社会民主政治功底不足。在一个“政治民主化、经济市场化、价值多元化和社会人道化”的现代社会，基本权利的明确或肯定是至关重要的。(2)作为人类社会的一种文化现象，虽然关于权利问题的讨论一直居于法学研究的核心领域，但是，关于什么是权利？却从来没有给出过确定的答案。康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。②美国当代著名哲学家范伯格干脆主张把权利这个概念当作“简单的、不可定义的、不可分析的原始概念”看待，因为要为权利下个形式的定义，都将产生使平凡的东西变得有些毫无必要地神秘莫测的效果，所以范伯格建议不要试图给“权利”下什么形式上的定义。③(3)不同时代人的权利主张有所不同，作为反映时代要求的法定权利的内容也应该随之调整和变化。以我国宪法为例，1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》规定的公民基本权利与1982年宪法规定的公民的基本权利已经具有了很大的不同。④(4)权利状况需要人们不懈的努力和奋斗，“人们享有的权利，在很大程度上决定于他们争取的能力，这是很多现代人不愿意听到的，但在今天的世界上，这仍然是一个基本的事实。”⑤正因为如此，美国学者罗纳德·德沃金提出：“认真对待权利”，鲁道夫·冯·耶林说，为权利而斗争是权利人对自己的义务；同时提出主张权利也是对社会的义务。⑥因此，将自由经商与权利联系起来，特别是欲将其上升为宪法性的权利任重道远。 二、对自由经商权的认识与揭示 “自由经商权”在不同学者的笔下有不同的称谓，有学者将其称为“从商自由”，⑦有学者将其称为“公民的开业权”，⑧有学者将其称为“营业自由”或“营业权”。⑨营业自由是指一国民事主体(自然人、法人与其他非法人组织)，可根据自己的资本基础自由地选择进退法律不禁止且不危害他人利益的营业领域，自主设定自己的营业目的范围和预期利益目标，为经营行为并得与其他营业主体进行交易的资格和权利。营业权是指民事主体基于平等的营业机会和作为独立的投资主体或营业主体资格，可自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营业事项进行经营、从事以营利为目的的营业活动，而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。⑩ 我国公民是否具有自由经商权？纵观我国现有的一切法律，包括宪法，没有任何一项关于公民自由经商的规定，宪法仅规定中华人民共和国公民享有劳动的权利和义务，《民法通则》对公民民事权利的规定包括了财产所有权、与财产所有权有关的财产权(如土地使用权、承包经营权、经营权等)、债权、知识产权、人身权等。理论界，大量新型“权利”的出现使人们无法回避对权利问题的研究，这些新型的“权利”大多集中在与某种现实利益紧密相关的问题上，如“亲吻权”、“同居权”、“视觉心理卫生权”、“拥抱权”、“抚摸权”等，对公民基础性的权利，特别是由于体制转变而应当重新思考的基础性权利，如公民经商自由权，却研究甚少。笔者认为，在我国，应当将自由经商权纳入宪法，成为宪法上的一项基本权利。那么，在宪法上规定此项权利是否有现实必要，是否具有足够的理论依据和道德基础？ (一)对此种权利的形式逻辑证明 如前所述，我国宪法及相关法律均没有规定自由经商权，但是，从权利理论角度出发，即便宪法和法律没有规定，公民也应当享有此项权利。这是因为： 第一，人的权利是没有办法列举穷尽的。按照社会契约理论，国家作为立法者其与公民的关系是：公民将权力让渡给国家，而不是国家将权利赋予给公民，“在国家出现之前，存在有一个人人平等的‘自然状态’(state of nature)。在自然状态中，人人都拥有依据自然法而当有的全部权利。”(11)以社会契约论为基础的美国联邦宪法并未规定权利的具体内容，因为社会契约理论认为，权利不是政府授予的，而是与生俱来的，只要法律没有作出限制，就为公民所享有。对这样的权利，法律同样要给予足够的保护和应有的尊重，否则就会构成对权利的侵害，权利的有与无并不仅仅以法律规定为依据，法律规定的权利，公民当然依法享有，法律没有规定的权利公民未必就不享有。
