中图分类号：DF813 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2010)03-0141-08 在当下有关行政裁量基准问题的研究中，学者们大多聚焦于裁量基准的法律性质与法律效力之争。将行政裁量基准定位于行政规则固然能够了解其在我国行政法律规范体系中的地位，并厘清其对行政执法及司法审查的法律效力。但是，进一步的观察却显示，为了准确把握行政裁量基准的形成，还必须深入到规则背后，探求这些规则的知识来源和现实影响因素。事实上，在我国行政法学初创时期，王名扬先生在其《法国行政法》一书中就曾经指出，行政法的渊源包括形式渊源和实质渊源两个方面，其中，行政法的实质渊源是指构成行政法规则的资料来自什么地方，行政法规则包括什么内容。随后，他又在其《美国行政法》一书中提出，法律的实质渊源是指法律规则所包含的思想、政策等来源于什么地方。[1](P18)遗憾的是，这一颇具价值的学术观点似乎并未引起我国行政法学界的关注。笔者认为，行政法实质渊源命题的提出具有重大学术意义，与国内法理学者新近有关法律渊源的重新诠释具有异曲同工之效。①对行政裁量基准实质渊源的探究，能够从现实社会生活中寻找裁量基准的知识源头，提升裁量基准自身的理性化程度。为此，本文拟对作为裁量基准的实质渊源之一的行政惯例进行论述。 一、来自“钓鱼执法”系列案件的启示 2009年9月8日，张军(化名)好心捎带一位自称胃痛且等不到出租车的男子，却被闵行城市管理行政执法局认定为“非法营运”。原来，那位男子是城市管理行政执法局雇来的“钓钩”。10月14日，上海庞源建筑机械工程公司工作人员孙中界遭遇同样事件愤而自断手指以示清白，使得上海“钓鱼执法”风波进一步升级。在舆论压力下，浦东新区城市管理行政执法局对“孙中界案件”进行了调查，并在10月20日对外发布了案件调查报告，称该案件事实清楚、证据确凿，不存在所谓“倒钩”问题。该报告发布之后，舆论哗然。随着中央媒体的深度介入和上海市委、市政府的公开表态，浦东新区人民政府迅速组成新的联合调查组着手案件调查，并在10月26日及时发布了新的调查结论，承认执法机关在“孙中界案件”中使用了不正当取证手段，将责成有关部门依法终结对该案的执法程序，并对当事人做好善后工作；确认浦东新区城市管理行政执法局10月20日公布的调查结论与事实不符，浦东新区政府为此向社会公众做出公开道歉，并将启动相应的问责程序，对直接责任人追究相应责任。 笔者认为，除了从道德、法律层面讨伐这种畸形的行政执法方式之外，还应当将这一事件置于更为广阔的社会背景之下进行考察。一方面，为了迎接2010年上海“世博会”的召开，打击黑车、整顿交通秩序已经成为上海行政执法机关的一项重要任务。在这一公共政策的驱使下，以高压姿态打击黑车非法营运必然会成为新一轮“运动战”的重要内容之一。无怪乎上海市政府在公开表态时坚持了两点看法，一是坚决整治黑车，二是坚决禁止用不合法的手段来取证。另一方面，就打击黑车本身而言，由于普通乘客一般都不愿对黑车司机的经营行为进行举证，因而黑车问题的治理颇费行政执法机关的心思。于是，一种变异的执法方式(“钓鱼执法”)、一类畸形的职业群体(“钩子”)便应运而生。 撇开现行出租车许可管理体制的合理性暂且不论，仅就“非法营运”的认定而言，确实存在类似何为“营运”的法律盲区。 从中央层面的立法来看，处理非法营运的唯一法律依据是《道路运输管理条例》第六十四条的规定：未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。很显然，这一条款并没有对非法营运做出明确解释。就上海地方层面的立法而言，除了《上海市出租汽车管理条例》(1995年制定，后经过四次修改)规定对“擅自从事出租汽车经营的，没收其非法所得并处两千元以上五万元以下罚款”之外，最主要的法律依据就是上海市政府2006年发布的《上海市查处车辆非法客运规定》(简称“60号令”)，该规定首次提出，现场录音、录像可以作为认定“非法运营”的证据。按照字面理解，要构成营业必须具备目的上的营利性、时间上的连续性和前后行为的一致性等要素。也就是说，不具备营运资格的人在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营运活动。 但在执法实践中，行政机关往往将其解释为“凡是没有营运证的车辆，司机只要被发现收一次钱”即构成“非法运营”。尽管饱受争议，但按交通运输执法部门理解的“非法运营”执法模式却延续下来，并在实践中进一步变形。在张军案中，闵行区建交委表示，私家车若与乘客有谈价行为即可认定为从事“非法运营”；在孙中界案中，浦东新区城市管理综合执法办公室副主任丁建国透露，通常在城管执法中，判断非法营运一般要看三方面：一是车主不具备营运资质，二是举报人是扬招上车，三是运载中有交易行为。
