中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2010)06-0032-08 一、规则与经验之间的惯例 马克斯·韦伯认为：“惯例为一种特定的行为，虽然存在着某一种影响，但是并不是由于任何有形的或心理的强迫，而且至少在正常的情况下，甚至也不是直接由于构成行为者特殊‘环境’的某些人仅仅是赞同或不赞同的反应。”①这是从社会学视角来理解惯例，它是一个行为重复地进行并为人们所认同、遵守，从而构成某个群体一种稳定的行为模式。在法学理论领域，惯例被视为穿行于规则与经验之间的特定的社会经验表现形式。法理学在探讨法规则与经验法则关系时，涉及惯例的问题就是，法除了正式规则之外，是否还应吸纳作为经验的惯例。在法学理论上，如何界定法的范围，法是否应包含正式规则之外的经验规则，决定了惯例在法规则中的地位。 惯例可否纳入广义的法规范范围，不同理论学派素有争论。近代的分析法学派即强调正式规则，排斥其它一切经验规则。以分析法学派创始者奥斯汀为例，在其法理学框架内，任何一种法律或规则就是一个命令，这种命令包含了一种希望和一种恶，包含了责任、制裁和义务的含义。②道德、习惯、惯例等排除在法的范畴之外，不具有法规则的地位，任何不成规则的法都不具有意义或效力。新分析法学派的代表哈特虽在《法律的概念》中对奥斯汀的理论进行了大规模的修正，对于奥斯汀的法律命令说，哈特予以否定并以法律规则论取而代之，但对于奥斯汀科学法理学的范围，哈特还是予以坚持。③ 分析法学派的早期观点，遭受了其它学派的强烈批判。在19世纪下半叶，历史法学对分析法学提出质疑，指出若习惯应该被排除在法律之外，还是真正的民族法律的精神吗？法律是靠政治权力推行，还是靠法律背后的社会力量？在此基础上，历史法学阐明了习惯作为法的特定意义。梅因等人也对奥斯汀“独立政治社会起源于习惯性服从”的言说进行了批判。此后，习惯不再简单地被排斥在法律之外了。 20世纪70年代批判法学运动，对几乎所有的传统法学进行了诘难，再次对传统上不可侵犯的法律规范和法律原则展开创造性的和多学科的攻击。④在这一背景下，我们注意到，分析法学派的一些代表人物虽仍在坚持其正统精神，但在如何对待法规则之外的惯例问题上，很显然作出了较大修正。正如其代表性人物麦考密克所坦白的：“作为制度事实的规则不是法律的全部，一些社会习惯可能与制定法一起发挥着作用。”⑤他还提出法学家应回答有关法律的存在、它在社会中的活动方式以及法律与社会之间的关系等问题。⑥可见，习惯、惯例已经在分析法理学的范围中重新夺回一席之地。 在中国法学发展进程中，法律规则与社会经验规则之间的关系同样也是法学家经常面对的问题。那么，我们如何来看待法规则之外的惯例？新自然法学派德沃金的观点给我们提供了珍贵的启示，他指出在一个社会稳定的时期，分析法学或者实证主义法学是有用的，它们可以解释一个社会的法律问题。但是当一个国家处于迅速变化和动荡的时期，这种法学就不够用了，它们都忽视非规则的“原则、政策和其他准则”的作用。⑦中国的法治建设进程，或许正处于这样的时代。社会现实生活的需求变化，要求我们重新审视包括惯例在内的社会经验规则，从而满足现实所需。所幸的是，我国法理学界对习惯、惯例的研究并不少见，有些学者已经敏锐地意识到，在中国的法治激变的过程中，不论人们承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯也将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。⑧这就在我国正致力于不断完善法规范、强调规则权威的社会背景下，提出了尽管可能不受主流观点欢迎却值得反思的问题。而行政惯例则是这一问题在部门法中的具体体现，如何分析、认识行政法规则与行政惯例等非正式规则的作用关系，是行政法学面对社会现实而必须重视的问题。 二、行政惯例的生成及意义 从行政法学发展史看，伴随行政法理念的变迁，行政惯例以非正式规范不同程度地渗透到行政法规则之中，并发挥着不同的效用。近代行政法治发展初期，行政法理念核心为控制国家权力尤其是行政权力，避免政府走上专制独裁的老路，依法行政成为绝对的、消极的、机械的公法学原理，⑨表现为典型的形式法治。在这一理论指引下，立法力求细密，避免概括条款，习惯法、法理及司法判例、绝大多数的行政法规范解释不得为行政法之渊源，行政规章命令不得为拘束人民之规范成为近代立法国的基本信条。⑩这与早期分析法学派理论也有密切关联。既然行政机关的行为受到法律规则的严格规制，成文法成为唯一的法源，行政惯例当然没有太多的生存空间了。19世纪末20世纪初，随着资本主义经济向纵深发展，政府权力在社会经济各个领域有大量的扩张，再要求行政权力严格依议会立法行使已不能满足社会的现实需求。为适应社会对行政的需求，立法机关赋予行政机关大量的权力，其中也包括了行政机关的法规范制定权、解释权、行政裁量权。非正式规则也可能成为行政权力的解释依据或权力来源。值得注意的是，超越法律文本的解释在实践中并不少见，“依法行政”显得有些徒有虚名。并且解释规则的多端变化甚至超越法规则的做法，无疑会使人们无所适从。
