中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2010)06-0002-12 一、引言：源于司法个案的问题 行政惯例，即行政机关从事行政活动中某种习惯性“做法”的沉积。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种“规则”，且这一规则为法院生效判决所确认。这种“实际应用的法律”，①即为现代行政法之法源的“行政惯例”。在展开本文的讨论之前，请先读下面的案例： 原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区(原伊桥乡新庄村)居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。2003年6月，原告所在的新庄村土地被征用。2004年4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅，其建房家庭成员为6人(包括本案原告沈金萍在内)。2006年4月1日，原告填写《建房申请审批表》，并送交到新庄社区。新庄社区后将原告的《建房申请审批表》上报至海洲街道办事处。同年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表通过社区退回原告。2006年8月25日，原告向海宁市人民政府申请行政复议。经复议，海宁市人民政府作出“海政复议字(2006)14号”行政复议决定，确认海宁市海洲街道办事处直接退回原告《建房申请审批表》的行为不符合法律规定。 因复议决定并不符合原告的申请要求，2006年12月22日原告向浙江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，并判令被告重新作出复议决定。经审理后法院认为：“申请人申请建房审批，需村(居)民小组、村(社区)和镇(街道)出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符合为由直接退回原告的申请材料，事实上是对原告的建房申请作出了不予许可，无法律法规依据。”② 这样的个案在司法实践中并不少见，上述案件中被法院称之为“惯例”的那个规则，即“申请人申请建房审批，需村(居)民小组、村(社区)和镇(街道)出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例”，从法院判决看，它的确在海宁市辖区内发挥着法源般的功能。又如，在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案中，公安机关在户籍管理中形成的“未成年子女随母亲的惯例”为法院所确认。③在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院把“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”认定为行政惯例。④在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费一案中，原告则对被告“预收工商管理费”的行政惯例提出了质疑。⑤再如，叶必丰教授在他著的一本教材中认为，在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复一案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复。在这种情况下，只能推定不予注册或者暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是实践中形成的行政惯例。⑥读着上述罗列的个案，我们进而还可以推断，行政实务中可能还有更多的、却未进入司法裁判的行政惯例；一旦它们被行政诉讼带入法庭，我们可以更为清晰地观察到它们的全貌。面对这样生动鲜活的行政法律现象，现代行政法学理论不宜再固守成规，拒它们于自己的理论框架之外。现代行政法学理论应当作出积极回应，并努力完成行政惯例在现代行政法之法源中的体系化任务。 “依法行政”作为一种现代行政法的基本原理，在我们这样的一个具有浓重成文法背景国家中，这里的“法”被理所当然地限定为“国家制定或者认可”的规范性文件。在传统行政法中，“法”是行政机关干预个人行动的正当理由，所以，这样的“法”绝对不可以由行政机关自主形成，否则行政法控制行政权的功能就会成为水中月、镜中花。但在现代行政法尤其是给付行政活动中，因它与民事活动性质上更为接近，从而为行政惯例的适用腾出了不小的空间。 本文将越过行政惯例可以作为现代行政法不成文法源的“必要性”讨论，也不再论证行政惯例为什么可以成为现代行政法不成文法源，而是以承认行政惯例属现代行政法不成文法源为前提，先试图提出一个分析行政惯例的理论框架；在此基础上，笔者将在现代行政法之法源体系中为行政惯例确定一个恰当的位置，提炼行政惯例的形成条件，并列出行政“恶例”的若干情形；最后，笔者将为行政惯例在现代行政法之法源中确定它的效力位阶，以缓和行政惯例与现代行政法的成文法源以及与其他不成文法源在效力上的紧张关系。本文的论证将以个案为中心，兼及法律规范，并把当下的中国法背景作为本文的底色，旨在解决中国人遇到的中国式问题。 二、行政惯例的分析框架 (一)惯例与行政惯例 惯例，在本文中与“习惯”同义；行政惯例，在本文中与其他学者所称的“行政先例”同义。自古以来，如典故“萧规曹随”就体现了我国有按惯例办事的文化传统。在这样的传统环境中讨论行政惯例，可以省去许多铺陈而直接进入正题。作为上位概念的惯例，依照我的理解，在它的下位可以分离出国家活动惯例与民间活动惯例两类。 1.对应于民间惯例的行政惯例 民间惯例遵照老百姓的生活话语，即“规矩”。俗语中有所谓“没有规矩，不能成方圆”之说，道出了“规矩”具有规范人们行为的功能。“规矩虽不是法律，规矩是人们‘习’出来的礼俗。”⑦所以，规矩不是法律规范，但是我们却不能否认它有着与法律规范相同的功能；如果我们忽视法的定义中“国家制定或者认可”的要素，那么作为“规矩”的民间惯例与法律之区别是可以忽略的。 在实务中，还有经常出现在报章媒体上的“行业惯例”，如“酒店中午12点为结账标准时间”、“饭店就餐不得自带酒水”和“干洗、水洗掉色本店不负责任”等，它们是否属于民间惯例的一种？在“政治国家——市民社会”的理论框架中，把行业惯例纳入民间惯例并没有多大法理障碍。然而在当下中国，“政治国家——市民社会”这一理论框架并没有多少客观事实得以支持，“行业惯例属于民间惯例”之命题可能难以成立。鉴于不少“行业组织”具有“二政府”的性质，⑧本文拟将行业惯例的归属视其调整的关系性质而定：如行业惯例调整行政关系的，为行政惯例，反之则为民间惯例。
