总有一天，理智和情感协调一致的概念将会在我们道德意识的最深处取代目前可憎的混乱和无益的争斗。当那一天来临后，政治中许多现在不可能的事情都将变为可能。政治家不仅能够控制和引导自身的冲动，而且还能使听众理解他的目的[1](P.128-129)。 ——格雷厄姆·沃拉斯 引言 道德与法律是一项古老的辩题，“法律并不仅是行为的一个尺度，还是关于行为之价值的一种宣告。法律是关于何者为善、何者为恶的一种指示；反过来，善与恶则是法律义务之条件。”[2](P.79)多数学者对两者关联性的探讨更多在法理学范围展开，围绕自然人与社会的关系而进行。而行政主体作为非自然人，是否应当受社会公共道德的约束，道德于权力法定的行政权有无实际意义，成为研究行政权与现代行政行为方式无法回避的话题之一。 一、行政权威的道德解析 老子《道德经》第十七章称：“太上，不知有之；其次，亲而誉之；其次，畏之；其次，侮之；信不足焉，有不信焉。悠兮其贵言。功成、事遂，百姓皆谓：我自然。”老子对政府的期望是治理与服从的有机融合，良好的、理想的政府职权目标是百姓感觉不到权力的存在，服从社会的治理结构成为百姓生活的常态。这种情况下的服从已经不是简单的法律义务行为，而是百姓自觉自为的道德义务。当然，这种状态毕竟只是理想中的社会形态，现实生活中法律的服从与道德的遵守在更多情况下并不是合二为一的，符合社会需求的法律为大众自觉遵守，而与公众要求背道而驰，或者有违道德的法律制度、行为往往会遭到公众的抵制，直至消亡。正如韩非子所言，“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心。”[3]孔子也曾认为：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[4]“仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也。”[5] 行政权是吸收、蕴含道德因素的法律权力，这种道德因素适用于行政权关系的双方主体，即行政主体和行政相对人。从法律的形成过程和生存价值考察，道德观始终贯穿法律过程的全部，法律一方面自身包含了人类追求真、善、美的道德理想；另一方面规范、制约、引导、保障道德理想的实现过程。如果按照哈特的“第一性规则”和“第二性规则”原理，①道德规范与法律规范实际上是融为一体，相互并存的。 从人类法律史的发展历程来看，正义、公平的道德追求贯穿法律的萌芽和发展进化。我国古代“法”的象形字——“灋”的来源，“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”[6]喻示着社会公众对“平之如水”的公平、正义观的向往。传统德主刑辅——“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，传达的都是道德与法律的相互融合和功能上的统一性，正如法家认为的：“国家之所以治，端在赏罚，一以劝善，一以止奸。”[7](P.305)西方历史上从古希腊正义论的法律价值观，到近代自然法观的法律价值观，也无一例外地遵循着正义这一基本的道德观。比如亚里士多德所称的：“法律的实际意义却应该是促成全部人民都能促进于正义和善德的制度。”[8](P.138)格劳秀斯也鲜明地指出：“自然权利乃是正当理性的命令，它依据行为是否与合理的自然相谐和，而断定其为道德上的卑鄙，或道德上的必要”[9](P.528)。 除了古典的法学家们对法律蕴含道德的评价，19世纪至20世纪出现的有关“恶法亦法”的争议，同样彰显了道德作为法律外在评价因素的存在。二战后的纽伦堡大审判就抛弃了“恶法亦法”的实证主义争议，转而适用自然的正义、理性及人道等道德价值观念作为评价标准。在审视以形式合理性掩饰内容非理性的法律时，也深刻意识到“接受一种超越专横权力之上的自然法，才能防止今后再出现这种法律的衰败。”[10](P.36)法学家藉此进一步认为，正义原则是制度本身的原则，是国家机器运作的道德原则[11](P.467-468)。甚至有学者认为，法律不能仅仅建立在法律之上，法律在内容上必须体现普遍意义上的道德观念即法律的外在道德，法律制度作为一个整体，还必须具有法律的内在道德[12](P.125)。其实，对西方法律中蕴含道德，近代翻译家严复在翻译孟德斯鸠的《论法的精神》（注：时译《法意》）时就体会到了，他在该书的中译本按语中写道：“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西人则通谓之法。故人意遂若理法同物，而人事本无所谓是非，专以法之所许所禁为是非者，此理想之累于文字者也。中国理想之累于文字者最多，独此则较西文有一节之长。西文法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译。学者审之。”西方学者普遍认为，在未受法律规制的“空白”争端中，法院“可以依靠道德技能弥补法律空白并创制新法以判决案件。在创制新法时，法院有完全的（或在某些案件中有指导性的）自由裁量权根据自己的是非观来判决案件”[13](P.200)。 由此可见，法律的道德价值关系到法律是否符合社会发展需要和大众需求的重要标准和尺度，实现将人类的道德理念转化为法的精神，同步体现了社会文明进步的整体水平。因此，作为最贴近百姓生活的行政法律规范，也在满足公众需求和促进公民进步中蕴含着道德评价，而且是最基本的道德评价。比如，我国建国以来，先后颁布、修订了1957年、1985年《中华人民共和国治安管理处罚条例》，2005年颁布《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称“治安管理处罚法”），通过比较三个法律的内容，我们很清楚地看到道德评价对法律的决定作用。在《治安管理处罚法》中新增加了强迫他人劳动以及用暴力威胁他人劳动的处罚，之前的社会道德观念对此是没有评价的，但是随着公众意识到强迫劳动违背基本人权，损害他人身体健康，并且已经远远超过社会道德容忍的底线，在这种道德评价的推动下，对该行为的谴责由此上升为了法律评价。再比如，该法初次明确规定：怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的，70周岁以上的，及已满14周岁不满16周岁的或者已满16周岁不满18周岁初次违反治安管理的，不执行行政拘留处罚。这其中也充分体现了我国传统文化和道德中对老人、儿童的尊重，是社会道德观的一种法律再现。
