一、问题之缘起 二十世纪五十年代以降，新的技术革命引发全球化与知识经济的时代来临，公共事务日益纷繁复杂，新兴的行政任务层出不穷，行政职能随之扩增，在某些领域，行政机关的确需要独当一面，肩负起裁决判断的重任，以化解社会纷争。这不仅给传统行政法带来了巨大挑战，也对行政诉讼制度提出了新的课题。 判断余地导源于不确定法律概念理论，并共同成为德国行政法学界的创举。判断余地之理念首先由德国学者奥托·巴霍夫(Otto Bachof)于1955年在《判断余地、裁量和不确定法律概念》一文中所提出，行政机关通过适用不确定法律概念，获得了一种判断余地，即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域，行政法院必须接受行政机关在该领域内作出的行政行为，只能审查该领域的界限是否得到遵守。①巴霍夫透过一个案例阐释了判断余地理论：某警察署经详细讨论与慎重考虑，以危害交通为由拒绝了在特定处所设置加油站的许可申请。申请人对此不服而起诉，法院征求多数专家的意见，但见解分歧。若法院以少许多数认定无危险而撤销警察之处分，但是万一发生不幸事件，此判决必将受到否定评价。即使法院对“危险”状态之见解与行政机关有所不同，也只能维持行政机关之决定，承认其“判断余地”之存在，而不能以自己的判断代替行政机关之决定。故行政机关在运用不确定法律概念时，享有不受行政法院审查的“判断余地”。②鉴于公共利益、公共秩序、公共安全等不确定法律概念的模糊性、授权性以及多义性等特质，行政机关没有一定的自主“判断余地”，势必难以完成行政任务，实现法律目的。但是不确定法律概念在行政法领域中俯拾即是，若认为只要碰到不确定法律概念之解释与适用，法院就不得进行司法审查，在许多场合中，无异于关闭了行政相对人寻求行政救济之渠道，显然有违法院保障公民权利与自由的宪法使命。 因此，问题在于是否可以容许或必须承认行政机关对于不确定法律概念的解释或适用享有一个不受司法审查的判断特权？亦即行政机关可否享有对特定事项的判断余地？若有，其宪政基础为何？正当性何在？究竟在哪些领域享有判断余地？法院能否审查？如何规制行政机关的判断特权，确保行政权正当合法行使？此乃判断余地之核心问题。 二、行政保留：行政判断余地之宪政基础 在法治国建立初期，除干预人民自由及财产有关之措施，须取得代表人民之国会授权或认可外，其他行政范围，几乎皆以君主之特权领域而存在，此即“行政保留”最初之含义。③ 行政保留的理论基础来自宪法上的权力分立原则，其作用在于维护行政权的自主性，防止其他权力部门的侵害，以维持整体国家权力的平衡与和谐。④从权力分立原则来看，立法权固然具有多元民主基础，以及严谨、公开、透明的决定程序等功能要素，导出重要国家事务仅能由立法者以法律规定，才能达成“尽可能正确”结果，进而证成法律保留原则之存在；然行政权也能根据行政之专业、灵活、弹性、快速、效率等因素，导出特定事项无须法律之授权，由行政自行规范，得以发挥最大功能为作为标准，始足以达到“尽可能正确”的结果。⑤由于行政部门拥有高度专业分工、由社会精英构成的庞大官僚系统，充分掌控诸多经验实证性的有效信息，可以“随时在线”对公共事务进行持续性的作业，而机动与弹性化的行政程序，雄厚财力与物力的配合与支持，使得设计方案可以迅速实施，行政目的尽快达成。因此，只有将国家公权力赋予组织与程序设计上最适合的行政机关，才能实现行政目的，完成行政任务。 从行政组织法的视角来看，传统行政机关奉行“科层制”的运作模式，中央部委与地方政府机关下设的厅、处、局、科、室组织严密，自成一体，构成金字塔型结构，上下级机关间具有严格的统属关系，最高行政首长掌控指挥监督大权，可有效进行职务监督及专业监督。故科层制行政体系首长之决策由上而下贯彻，藉由分官设职而权责分明，并在严格的行政程序中完成行政任务。 从依法行政的角度来看，行政权作为执行权，若在行政执法时没有一定的弹性自主空间，势必难以适应变化多端的社会情境，故客观上要求行政机关拥有相当的自由决定权限进行合目的性判断，以实现个案正义，从而导出“行政保留”的理念。在执行任务的过程中，行政机关基于效能最大化的考量，发挥其主动积极的特质，运用立法者所授予的自由决定空间，合理运用行政资源达成行政目的。在事务的处理上，行政机关须有临机应变、敏速机宜的措施，明确具体的责任归属，以保障其判断之正确、慎重与公正。行政权积极主动的性质使得行政部门拥有宪法容许下最大范围的行政组织权与执行权，负担起现代福利国家的行政多样化、复杂化的需求，从而导出行政机关负有有效执行第一线的施政任务。从正当性基础来看，行政权往往比司法权具有较高的民主正当性，何况行政机关掌握丰富的资讯信息与专业的问题视角，自然容易实现立法目标并作出合理的决定。另外，行政程序相较于司法程序，更有效率及时作出决定，也容易吸纳多元利益主体的参与以作成政策决定。⑥
