［中图分类号］DF2 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-4781(2010)01-0059-9 在美国，伴随联邦最高法院获得宪法最终解释权，具有美国特色的司法审查制度也得以确立。而任何有关宪法解释的争论都和司法审查制度纠缠在一起，从这个意义上来讲，任何对宪法解释的研究都必须在司法审查制度的框架中进行，也就必须直面司法审查制度本身提出的一个根本性的“反多数难题”，即“为什么今天由大众选举产生的官员要受到非选举产生的法官来解释的已有200年历史的宪法的制约？”[1](P211) 司法审查制度下宪法解释理论的演变与这个问题紧密相连，这种演变大体上遵循了一种从追问宪法解释本身的民主合法性到宪法解释方式的民主合法性的转变。①本文旨在分析美国宪法解释方式的民主立场问题。首先，在美国宪法解释中，不同的学者或者法官具有不同的立场和解释方式，大体上的两大阵营是原旨主义(Originalism)②和能动主义(Activisim)③。尽管两个阵营内部也有分歧，但是却共享各自的前提，这种前提也是界定这两种解释方式的标识。其次，面对司法审查制度中的“反多数难题”(Countermajoritarian Problem)，任何一种解释方式都必须树立自身的立场，原旨主义和能动主义亦是如此。两种解释方式都选择利用民主来为自身的合法性进行辩护，关于“谁在坚持民主”和“谁能促进民主”这两个问题，两种解释方式采取了一致的立场，并给出各自的论证。再次，通过对双方论辩内容的细致梳理会发现宪法解释中对立的双方——原旨主义和能动主义——是在利用不同的民主观来做理论根基，背后隐藏的问题实质是依据何种民主观念，即在宪法解释中是坚持一种形式性民主还是实质性民主，是坚持过去式民主还是当下式民主。 一、宪法解释的两种进路：原旨主义和能动主义 尽管马歇尔大法官在当年的“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v.Madison)案中运用了高超的政治策略和法律论证，确立了联邦最高法院的最终宪法解释权。一直到现在，“人们对这一权力的范围和使用方式仍会产生分歧，但是很少会有人否认这一权力本身。然而，在建国之初对司法审查却存在重大的理论批评，甚至采取了很多反对他的重大政治行动。”[2](P20) 随着时间的流逝，很多的学者和实践者肯定或者默认了司法审查制度的存在，罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)更为深刻地指出：“人们接受了他的决定（指的是马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”案中确立的司法审查决定），至少以那种抽象的形式接受，随之而来的宪法实践紧紧地围绕着这个决定进行。如果那种阐释否定马歇尔所宣称的权力，那么任何阐释都是不符合那种实践。即使认为他犯了一次错的人也承认，几乎在两个世纪内的宪法实践使得马歇尔的见解无可否认地成为法律的命题，而现在关于宪法的论战都在它界定的范围内进行。现在的首要问题不是最高法院享有什么权力，而是它应如何行使其大权。”[3](P317)杰弗里·莱曼(Laiman)说得更为直接，“简而言之，问题并不在于最高法院是否有权判定立法的合宪性，而在于最高法院在行使这种权力时能否合法地超越宪法制订者对宪法的理解来确定宪法条文的意义”。[4](P176-177)这表明人们对问题的关注角度在发生转变，不再过分地纠缠于联邦最高法院基于司法审查制度的宪法解释权力来源的合法性。尽管基于事实性的实践发展，人们针对司法审查制度本身的争议减少，但是并未解决其本身的“反多数难题”，只是将问题转换为在最高法院在行使权力的时候——即在如何解释宪法的过程中，每种宪法解释方式都要论证其自身在民主意义上的合法性。 在美国宪法解释理论中，对于如何解释宪法存在多种进路，这些路径都对此问题做出了自己的回答。④不同的学者和法官基于自己的倾向形成相互对立的观点，对此描述的“标签式”的称呼似乎给我们眼花缭乱的感觉，但是仔细的梳理之后可以发现大体上主要有以下两种进路：原旨主义进路和能动主义进路。 （一）原旨主义进路 “作为美国宪法解释中的一种方法，原旨主义是具有悠久历史。”[5](P109)从这个意义上而言，美国的宪政历史就是伴随着关于宪法解释正确和适当的方式的争论逐渐成长起来的。[6](P201)尽管定义一个概念可以让人清晰地理解问题，但是如何定义却是一件困难的事情，如同一切有着广泛影响的学术流派一样，没有人能够对原旨主义做出明确而令其他人认同的界定。因为原旨主义解释理论的兴起大体上在二十世纪初。迄今为止，原旨主义解释也经历了一个变化发展的过程，这种变化使得原旨主义理论成为一个阵营，原旨主义阵营内部也存在不同版本的原旨主义。⑤所以针对原旨主义的概念也是各有侧重，但是他们都基本上共享一个前提，即解释宪法时要依据制宪者的原初意图或者宪法文本的原初含义。 针对原旨主义在宪法解释中的地位和重要性问题，有诸如“硬原旨主义”和“软原旨主义”之争。极端的原旨主义只是承认宪法原初意图和原初含义的权威性，而温和的原旨主义会将其他的因素视为潜在重要的，尤其在原初意图和宪法文本的原初含义缺乏清晰性的时候；对于原初意图和原初含义的概括性(Generality)而言，原旨主义之间也是存在分歧的，温和的原旨主义和非原旨主义之间的区分变得很小。他们之间唯一的区别就在于对待文本和原初意图的态度。原初意图是参考性的还是决定性的。[7](P1086-1087)斯蒂芬·格里芬(Stephen M Griffin)对原旨主义做了一个区分，一种是认为原旨主义的解释只是宪法解释方法中的一个，另一种就是认为原旨主义解释是唯一合法（或者至少是首要的）的解释方式。格里芬将后者视之为一种“排他性的原旨主义”。[8] 针对原旨主义中的“原旨”究竟所指为何，存在“意图原旨主义”和“文本原旨主义”之争。⑥原旨主义在对待原初意图和文本原初含义上经历了一个变化的过程，意图原旨主义强调一种对宪法原初意图的遵循，而且在一定程度上，对宪法原初意图和宪法文本原初含义并没有做出清晰的区分，[9](P111-112)但是文本原旨主义基本上对原初意图和文本原初含义做出了一种明确的界分。[10]更为强调宪法文本原初含义在解释中的重要地位。
