一、公用事业特许：“契约式治理”的生动例证 民营化、外包、行政合作、公私伙伴关系，无论我们用哪个词语来描绘政府将公共产品和公共服务的供应职能通过合同的形式全部或部分“承包”出去，强调政府以产权、经营权让渡形式“退出”的同时，必须以产业监管、“契约式治理”的方式再次“进入”，始终是公法学上界定和剖析这些语词以及与这些语词有关的法律现象的核心价值。 本文所要探讨的公用事业特许契约中的普遍服务条款，正是当下公共管理领域的时髦用语——“契约制国家”(the contracting state)①的一个生动的例证及其在法学上的展开。特许企业在获得特许经营权的同时，作为责任的“继承”者，必须同时履行向社会持续、平等、合理地提供公共服务的义务，这一义务集中体现在契约的普遍服务条款的设计与监管上。 从中我们可以看到，首先，契约式治理，它的第一层核心内涵是公共治理的目标和要求如何通过契约条款的设计与制定体现出来，权利义务配置的合理程度不仅反映契约双方的力量博弈对比，同时体现了一个地区政府治理水平的优劣。其次，契约式治理充分体现了行政合同作为实现行政目的的手段性，但不是唯一手段，从过程论的角度来看，政府对企业履行普遍服务义务的监管，是以契约为基础，同时运用强制信息公开、标准制定、紧急接管乃至行政处罚等各种手段的一个综合的、持续的控制过程，公权力干预的强度取决于行政合同目的的“公益性强度”。最后，行政合同作为行政行为还是合同行为的定性，在规则适用上，并不必然严格对应公法体系或者私法范式，非此即彼，而是应当从功能上来看，哪一种解决方式更为有效。管制变成契约化的博弈过程，意味着行政机关与特许企业之间紧密的伙伴式商谈关系，这种联盟可能会导致公共利益的损失和法院介入的困难，兴许建立一个行政体制内的第三方仲裁机构以及行业性消费者利益代表机构，是一个更为功能取向的制度设计。 二、普遍服务义务与“融资冲动”下普遍服务条款的缺失 公用事业的普遍服务②，就是指在一个社会中，国家通过产业规制和社会保障，③确保人人能够获得满足生存之必需的水、电、气、暖、通讯、公共交通等基本公共服务，并且不会因此而承担不合理的成本负担，简而言之，就是持续可用的以及用得起的基本公共服务。 首先，普遍服务作为公用事业监管之核心目标的确立，源于其产业特征所具备的服务覆盖的广泛性、功能的难以替代性以及管网设施的垄断性。经济学的研究表明，一个社会中，水、电、气、暖等基本公用事业服务，无论收入高低，无论价格变化，都会存在一条核心的消费线，因此“在基本伦理层面上，社会相信此类产品，应当被供应至每一个人，也应被每一个人合理地、实际地消费——尽管也许只能是一个特定的最低程度——无论人们是否喜欢，也无论人们是否负担地起”。④可见，普遍服务是公用事业规制的本质要求。 其次，普遍服务作为公用事业法律部门的基本原则的确立，已为国际人权规范以及各国宪法、法律所肯认。世界各国都在推进公用事业市场化改革的同时，致力于消费者权益的保障和基本供应体系的完善，同时对供应企业施加控制，以缓和民营化所追求的利润最大化与普遍服务之间的矛盾。特别是欧盟，作为人权保障最低规范之蓝本的《欧盟基本权利宪章》第36条提出了保障基本经济利益服务(services of general economic interests)的条款。⑤这里基本经济利益服务的概念，显然直指水、电、气、暖、电信等核心公用事业领域。⑥我国在电力、水务、供气、公共交通等公用事业特许领域，也在一定程度上将普遍服务义务法定化，散见于中央和地方各行业法规、规章之中。⑦而一般性的规定，则为《行政许可法》第67条，“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照规定，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务”。可见，普遍服务是一个法定的义务。 第三，普遍服务又是一个概括的义务，同时是规制行政法上的一种努力义务，需要通过特许契约中具体条款的设计，转化为政府与企业之间实体权利义务的配置并构建情境化的、行之有效的实现机制。社会经济发展水平、服务的普及率、政府的财力、市场化的力度、竞争格局的形成，决定了普遍服务是一个相对的标准，不同的公用事业部门之间，不同的地区之间，事实上不同的特许项目之间，普遍服务的内容、所欲达到的标准和实现标准的途径，都是不一样的。因此，普遍服务作为一个概括的法定义务，同时作为一种努力义务，在特许契约相应权利义务的配置上，是一系列个案的、动态的、发展的条款的总和。这兴许能解释为什么尽管我们的法律法规、监管条例规定了普遍服务义务，但是在实践中却经常性地发生公用事业特许经营之后，涨价的同时公共服务的质量不升反降，⑧企业趋利避害不愿承担非营利业务⑨或者政府监管无据、不负责任的淡出、企业以干扰经营自主权为由排除监管乃至民营化改革最终以重新收归国有而告终。⑩ 实践中，之所以会造成践行普遍服务义务的具体条款的缺失，原因在于，目前，我国在公用事业民营化过程中，政府改革的主要动机在于“甩掉财政包袱”，解决资金短缺。(11)因此，改革的重点是发展企业，包括在位企业与新进入业者。 第一，这种政策取向实际上使得企业利益在改革中优先于消费者利益，有时甚至是以牺牲公共利益为代价的。正如前文所列举的一些现象，部分地方政府在市政公用事业特许经营改制中，表现出“以经营者的钱袋”为先，关注投标企业的出价，导致在特许契约的谈判中处于弱势，而高出价企业则可能通过规避监管、逸脱普遍服务来赚取利润回报；甚至采用溢价出售(12)，将买入型收益转移至其他投资领域，(13)或者“撇奶皮”等，导致公共服务出现不均衡供给。
