一、问题的提出 作为公物法的基本原则之一，公物管理者必须确保每个公民享有平等使用公物的权利。但是，如果不适当地满足公物附近居民的特殊需要，公物管理的目的也将难以实现。例如，有企业曾高价全流域承包浙江省楠溪江12年，但因侵犯沿河居民依习惯捕鱼的利益，最终不得不因几百起非法捕鱼、毒鱼事件而放弃。①虽然《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定水流属于国家所有，但这是否意味着江河沿岸居民对江河不再享有权利？是否意味着家住河边的村民从河里取饮用水就是偷用国家财产？显然，从河流属于公物（尽管水流属于国有）这一点就决定了家住河边的村民享有取水的权利。不过，按照公物理论，基于村民日常生活需要从自家门前的河流中零星取水，只是对公物的一般利用，②因而当然无需经过政府许可。真正的问题在于，家住河边的村民是否享有基于其特定位置而无需许可就可以把河水引入农田进行灌溉等对水流进行特别利用的权利。将这一问题拓宽到公路、街道、公园等公物领域，则公物附近居民是否有超出一般利用的“增强”利用权？③例如，公路附近居民是否有权要求公安局交警大队在公路两旁为其提供一个进出口，后者能否以向其收取几千元的“开口费”作为“开口”的条件。如果公安局交警大陆拒绝“开口”，公路附近的居民是否可以通过行政诉讼获得救济？更进一步的问题是，当公物附近居民对公物进行增强利用的需要与一般利用人的一般利用需要发生冲突时，何者应当优先？对于这些问题，现行法律基本没有给出答案。为此，笔者将重点探讨确定公物附近居民增强利用权具体内容的标准并在此基础上就如何保障这一权利提供建设性意见，以期裨益于相关理论和立法。 二、确定公物增强利用权内容的标准 由于公物附近居民在空间上与附近公物有着密切联系，因而相比一般的、偶然的使用者而言，其基于日常生活和工作需要必须在更高程度上对附近公物进行利用。例如，1929年在德国的一个案件中，人行道旁从事丝绸生意的经营者在人行道上打出灯光广告，而作为人行道的管理者要求经营者清除该广告并支付相关费用。经营者认为管理者无权提出此种要求，遂诉至法院。法院最终以经营者作为公物沿线居民享有对公物的增强利用权为由支持了经营者的主张。④与“增强利用权”相类似的概念，除了我国台湾地区所谓“法律”上的习惯利用权⑤外，还有法国法律上的公物便利权。公物便利权是指公物对相邻不动产所负担的义务，是一种行政法上的权利，包括进入权、眺望权、排水权等，⑥也是一般利用人并不享有的权利。考虑到公物附近居民对公物的这种利用是为了其日常生活和工作需要而进行的超出一般利用的一种“增强”利用，故笔者把对应此种利用的权利称为“增强利用权”。该项权利的具体内容往往随公物类型的不同而不同，随附近居民在空间上与公物联系的紧密程度的不同而不同。例如，河流附近居民（沿河岸土地所有者）所享有的对水体的权利，就包括进入的权利、建设码头的权利、维持河流水流动的权利、合理使用的权利、要求水质保持一定标准的权利；⑦而公路沿线居民则享有不得因道路被废止、采取禁止通行措施等而妨碍其与外界往来的权利，在道路确需被废止或部分道路确需降级（即道路的某些部分不再在交通系统中发挥作用）时，对被废止或降级的部分享有优先购买权，⑧以及要求有关当事人确保其采光、通风等权利。附近居民在空间上与公物的联系愈紧密，其享有的增强利用权就越多。 除了要考虑公物的类型以及居民在空间上与公物的联系之外，在具体确定公物附近居民增强利用权的具体内容时一般还要根据习惯权利理论、平等原则和生存权保障的要求，综合考虑以下多种因素。 （一）某种利用是否属于当地的习惯利用 西塞罗说过：“正义之主赐予的第一批礼物之一就是为了共同利益而使用的共有财产，任何人对流经之河水拥有权利。”⑨例如，即使国家有权管理海洋，也“不能禁止任何人通向海岸的权利，不能禁止任何人在海岸上铺晒渔网的权利以及其他任何很久之前就决定的所有人都一直被允许做的事情”。⑩此种不得禁止行使的权利基本上属于习惯法确认的习惯权利。在承认习惯法为行政法渊源的国家，习惯法的产生一般要具备三个要件：一是必须有长期的以及一般的惯行存在；二是当事人确信此项惯行的合法性；三是该惯行有作为法规的可能性，也就是说其内容应当充分、明确、特定。(11)例如，我国农村偏远地区的土葬习俗就属于一种习惯，国家必须尊重和保障坟主后代根据这一习惯而享有的对祖坟的权益。(12) 在公物法上认可对公物的习惯利用，目前已经是世界上多数国家和地区的共同做法。例如，在日本，就河流、海岸等自然公物而言，在依法律进行管理之前，对于持续使用自然公物特定人的利益，根据《日本河川法》等法律的规定，被认为属于社会所承认的权利或利益纳入既得权保护范围，因而有关河川之公水使用权等实际是依习惯法而成立的。(13)这种习惯权利的成立要件是：(1)对河川、海岸的利用是依据多年的习惯，在特定人、特定居民或团体于有限的范围内之人民之间作为特定的利益而存在；(2)对河川、海岸之利用是一种长期的、继续性的、和平的、公然的利用，社会上可一般承认为正当的使用（一般认为应对流水有20年以上之事实上的利用）。(14)这种习惯使用权属于存在于作为公共用物的公共水域上的权利，且并非独占的、排他性利用全部排水量之绝对不可侵犯的权利，而是依其使用目的所必要之流水使用为其使用权范围。(15)在美国，按照许多州的河岸水权原则，有活水经过其不动产的所有者，如果能在它离开他的土地时恢复流水的正常流径，就可以在水流过的不动产区域内自由利用这些流水。(16)此后出现的美国自然资源公共信托理论也认为，保护本地人对水资源的使用以及水资源的传统和习惯用途是一种有效的公共信托用途。(17) 大量的事实证明，一部不符合习惯的法律，即使具有一定的合理性或强制性，在现实生活中也很难得到人们的普遍遵守。为了避免国家在不经意间摧毁一直为人们自愿遵守和维护之既定规则，颠覆人们长期建立起来的预期，(18)包括立法机关在内的所有国家机关就应尊重人们长期以来形成的习惯。因此，只要公物附近居民对公物进行的某种利用属于习惯利用，且与公物的本来公共用途不存在严重冲突，就应将其归入增强利用权保护的范围。例如，在不影响公路正常交通的情况下，如果公路沿线居民为了自家建房而将砂石临时堆放于公路旁或者利用公路临时卸货已成为当地习惯，原则上就应将其归入增强利用权的范围。
