中图分类号：DF0-059 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2010)02-0036-14 数学是打开文化之门的一把钥匙，数学思维的运用，可以使复杂的问题简单化，混乱的问题清晰化，模糊的问题确定化。也正因为如此，定量的、数学化的方法构成了科学的本质，广泛运用数学公式和数学方法是近代科学的一个最重要的特征。[1]然而，由于实务界与理论界侧重于定性分析法，基本权利的保障模式存在“主观性过大、确定性不够”的致命缺陷。为了增强基本权利保障的“确定性、可预测性”，必须超越定性分析法，采用定量分析法，运用数学思维，为基本权利的保障提供一个明确的技术方案。 一、德国模式与美国模式的阐述与评析 基本权利不只是一种宣言，宪法制定得再美轮美奂，一旦不予实施，也仅是“废纸一张”。因此，基本权利的精义在于保障。世界各国与地区的违宪审查机关无不将“保障公民基本权利”奉为圭臬，并且逐渐发展出各自的保障模式。在美国，通过长期的宪法实践，联邦最高法院发展出一种三重审查基准：合理审查基准、中度审查基准与严格审查基准。在合理审查基准中，只要法律不存在明显的错误，立法手段能在一定程度上促进立法目的之实现，那么限制公民基本权利的法律就能通过宪法的检验。这是一种相当宽松的审查标准，几乎所有的法律均能通过违宪审查。与合理审查基准相反，严格审查基准“理论上严苛、实际上致命”。在这一审查基准下，法院首先审查系争法律所追求的目标是否为相当急迫及非常重要的政府利益；其次审查立法目的与立法手段之间是否存在紧密关联性，立法手段是否符合最小侵害性。其主要适用于对“嫌疑分类”①与言论自由、宗教自由、结社自由、投票权、旅行权等基础性权利的保障。中度审查基准是一种介于合理审查基准与严格审查基准之间的审查类型。在这一标准下，法院首先审查系争法律所追求的目的是否为实质或重要的政府利益；其次审查立法目的和立法手段是否存在实质的关联性。中度审查基准主要适用于“准嫌疑分类”，比如以性别、婚生子女或非婚生子女身份所为之分类。[2](P143-144) 在德国，自1979年“劳工企业参与权案”以来，联邦宪法法院通过一系列宪法判例逐渐发展出一个宽严不同的三层级审查密度：明显性审查、可支持性审查、强烈内容审查。明显性审查是一个相当宽松的审查基准，只要不存在“一望即知地”、“任何人均可辨认地”、“显而易见地”或者“明显地”违反宪法的情形，系争法律就合宪有效。因此，在这一审查基准下，几乎所有限制公民基本权利的法律均能通过宪法检验。在德国，宪法法院在审查涉及经济、外交、社会政策之立法行为时，一般会适用明显性审查。与明显审查极力顺从立法者不同，强烈内容审查是一种相当严格的审查标准，在此一审查基准中，宪法法院要求立法者必须在立法事实的认定、预测与评估等方面达到“充分的真实性”或“相当的可靠性”的程度，如果立法决定所依据的事实存在合理怀疑与不确定情形，那么就会面临被宣布违宪的危险。可支持性审查是介于明显审查与强烈内容审查之间的一项审查基准。在此一审查基准中，宪法法院要求系争的法律条文内容必须合乎事理，并为一定程度上的立法事实所支持。[3](P131-135) 上述美国模式与德国模式均具有一定的可操作性，在宪法实践中也发挥了较强的规范作用，但毋庸讳言，两者也存在无法回避的缺陷。 第一，审查基准的不周延性。在美国，如果法律涉及嫌疑分类，法院肯定会判定其违宪无效。然而这种一刀切式的做法会造成很不公平的结果。因为，为了弥补与纠正历史上歧视法律给妇女、有色人种或社会其他阶层所造成的贻害，对某些阶层给予特殊的优惠政策，此乃转型正义之所需，但对之也适用严格审查基准，使优惠政策违宪无效，则不通情理。也正因此，美国联邦最高法院往往会陷入了“左右为难”的境地。其原因是三重审查基准仍然存在严重的不周延性，没有一个审查基准完全适合于上述“优惠政策”——对之适用严格审查基准太严，适用中度审查基准则太宽。 第二，考虑因素的单一性。美国模式与德国模式在选择某一违宪审查基准时，也存在考虑因素过于单一的缺陷。在美国，对特定案件应适用哪一审查基准，联邦法院往往仅凭一个因素就作出决定。例如，在1954年Barsky v.Board of Regents案中，尽管有强有力的证据证明，行政机关对医师执照的吊销存在不合理和不相关的考虑，但联邦最高法院还是对此表示支持。其认为这是一个经济的事物，从而认定本案行政自由裁量权实际上不受任何司法制约。[4]在本案中，联邦最高法院只是考虑到一个因素，亦即法律所涉权利的类型，对权利的干预措施等其他因素却视而不见。其实，系争法律采取的方式为吊销执照，对公民的基本权利造成巨大影响。因此，虽然系争法律涉及的仅仅是经济性权利，但从保障公民基本权利计，应提升审查力度，而不能适用合理审查基准。 第三，审查结果的不确定性。美国模式与德国模式的另外一大缺陷为：不能给适用者以明确的指示，往往会导致审查结果“因人而异”的现象。例如，在“特定前科终生不得开计程车”一案中，②我国台湾地区许宗力与许玉秀两位“大法官”虽然都是运用德国模式对系争法律进行“宪法”检验，但两者得出的结论却截然相反。前者认为终身限制“尚属达到目的之下不得已手段”，是一个“合乎事理、可以支持”的手段；而后者认为“由于存在效果相同，但对公民职业自由侵害较小的措施”，因此终身限制措施违背了“宪法”。之所以会出现不同的适用者对同一宪法案件会选择不同的审查基准问题，其原因在于德国三层级审查密度没有在典型案件与审查密度之间建立起一一对应的适用链条，适用者不能“按图索骥”，只能凭借自己的主观意愿来选择自己所青睐的审查基准，审查结果的“因人而异”也就应运而生。
