中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2010)04-0084-10 一、协商性执法的提出 有论者认为，中国已进入风险社会时代，①传统的应对方法或许失效，要通过提高现代性的反思能力来建构应对风险的新机制。②在中国行政执法领域这一判断似乎也是成立的。③本文从行政执法引发的广泛的社会不稳定因素增多这一实际出发，检讨传统行政执法之不足，提出“协商性行政执法”的命题，试图纾解转型期中国行政法治的困境。 行政执法是行政法治系统工程的重要组成部分，具有重要的功能和作用：其一，行政执法将法从文本规定化为人们实际的行为规范；其二，行政执法有将公民权利从“应然”变成“实然”的作用；其三，行政执法有将国家的社会、经济秩序从静态设计转化为动态建构的作用。④反观现实生活中频繁上演“暴力执法—暴力抗法”的恶性事例，引发我们对行政法治系统本身的反思。城管执法中的执法者被刺，相对人遭群殴；城市拆迁执法中野蛮拆迁，相对人激愤之下自焚等等，在媒体开放的时代，这种“热”新闻持续保持“热度”，是对传统行政执法“合法性”的一种反讽。 笔者认为，所谓协商性行政执法，即在行政执法过程中放弃传统的以命令或直接强制执行，而是采用商谈、说服、诱导、劝诫等方法，谋求行政相对人的理解、同意和配合，从而达到行政目的的一种执法方式。协商性行政执法的特点是：(1)合作性。其能够实现行政执法由“行政主体—→行政相对人”方式向“行政主体←→行政相对人”方式的转变，⑤改变行政主体“单边主义”的做法，自觉接纳来自相对人的反向作用。(2)平等性。执法主体和执法对象的法律地位是平等的，前者没有理由居高临下，漠视相对人尊严，而应以平等姿态，文明履行职责。(3)参与性。相对人通过主张陈述、申辩、质证、听证等程序性权利参与到行政执法过程中，通过对等对话和合法对抗，既实现行政权力目的，也维护公民合法权益。(4)服务性。根本而言，行政执法不是管理，而是服务，包括对执法对象的服务。因此，协商性行政执法方式强调的是从高权性、强制性向协商性、参与性转变，它涉及执法观念、执法体制等问题。 二、协商性执法何以必要 （一）规则爆炸与法律冲突 这是一个法律和规则爆炸的时代。我国现行有效法律229件，行政法规近600件，地方性法规7000多件。以宪法为核心，法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内，七个法律部门、三个层次法律规范构成的法律体系已经基本形成。⑥行政法体系中，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《国家赔偿法》、《行政监察法》都已实施，《行政强制法》、《行政程序法》等正在制定之中。随着法律法规的逐步完备，我国行政逐步实现从依据领导人指示行政，到依据政策行政，再转变为依法律行政。将行政管理归位于行政执法，也就是“从管理到执法”的转变，这一转变具有历史意义。 然而，这个时代的快速变迁以及前述的风险社会特征对法律的稳定性和保守性提出了严峻挑战。英国著名法学家哈特(H.L.A.Hart)对此问题早已有所洞见。他认为以威胁为后盾之命令的模型，对于法律所遮蔽的远比所揭露的来得更多。将各式各样的法律化约成单一简单形式的努力，结果就是将虚伪的统一性强加于法律⑦。转型期社会的法律体系不可避免地印上转型期法治的特点，比如法律与现实产生某种程度的脱离，有些法律法规甚至有非正义的成分存在。法律根本无法为所有的政府规制和行为予以精当地规范，粗放的法律体系也为所谓“执法必严”的训诫埋下了陷阱。 以《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》为例。1982年国务院发布该办法，其目的是为了救济、教育和安置城市中的流浪者，是一种社会救助和维护城市形象的行为。始料未及的是，这一领域在执法过程中发生了不少悲剧。“孙志刚案”是典型的代表，此案激起舆论强烈反响。在学者的推动下，该办法被废止，2003年《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》出台。的确，“收容遣送”和“救助管理”有重大的理念与内容差别，但是，如果执法者不改变歧视和强制的执法方式，悲剧未必会绝迹。再以2001年施行的《城市房屋拆迁管理条例》为例。由于近期发生的几起暴力冲突案例特别是发生在成都的“唐福珍自焚案”，国务院开始着手修改条例或另立新规。此条例被指称为“恶法”有一定道理，但其中的条款却没有规定或允许执法者非法抓人、打人甚至杀人。笔者以为悲剧的发生，高权高压的执行方式难逃其咎，其与执法者密切相关，与立法未必是强因果关系。 我国法律法规之间存在抵牾冲突也是不争的事实。“部门立法”曾经一度导致法律法规中“部门利益”明显，公共利益遭“绑架”。有些机关越权制定法规、规章；有些法规、规章同法律相抵触；法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾与不衔接的现象。周汉华教授在《变法模式与中国立法法》一文中敏锐地指出，立法活动加重社会的负担与成本，使立法的问题更多、更难解决。⑧确实，法律法规膨胀使中国法治患上“消化不良”，加之在执法环节的“利益截留”、邀功式执法、运动式执法，更加重社会的负担和民众的服从成本。张建伟教授在《“变法”模式与政治稳定性——中国经验及其法律经济学含力》一文中指出，中国的法律改革表现为“双轨制”和“实验立法”模式。⑨这两篇发表于顶级期刊颇有份量的论文揭示出我国“规则爆炸”和“法律冲突”的风险，指出了因应之策。
