一、社会国家原则和基本权利 虽然联邦宪法法院经常在判决中援引社会国家原则,但是大多将其作为论证中的套话,对判决结果并不重要。①其法教条学的内涵同样寒酸。该原则赋予了国家塑造社会公正的权利和义务,②但授权要远远大于义务,这是因为“该原则的适用范围狭窄、内容不确定,往往很难为司法机关在无法律基础的情况下将其转化为一般法律提供直接的行为指导”。③因此该原则的实现“主要依靠立法者”。④而立法者享有较大的行为空间,⑤因为“当一项特定的宪法义务摆到政治意愿面前时,社会国家原则将违背民主原则”。⑥而行政机关和司法机关在适用法律时又必须重视该原则。⑦其重要性一再被强调。 将对社会国家原则的论证太少的原因归结于司法机关缺乏敏感性可能过于草率。与其他法律原则一样,社会国家原则的规范性内涵很少,很难从中演绎出具体的法律后果。这也许就是为什么联邦宪法法院要转而将该原则与具体的基本权利,尤其是平等原则结合起来。而法治国原则的内容对社会国家原则也适用:每一项基本权利都比原则更具备明确性,并且通过其独特的规范性内涵约束着法律解释活动。⑧那么,能否通过与基本权利相关的法教条学使社会国家原则获得一些较为清晰的轮廓呢? 二、社会国家原则和一般平等原则 (一)法律上的平等和事实上的平等 如果按照亚里士多德的观点,将社会正义理解为平等的话,⑨那么该原则与《基本法》第3条第1款的关系一目了然。是的,如果这项基本权利意味着事实上的平等的话,也许社会国家原则并没有超出一般平等原则的客观法律内涵。⑩此观点的支持者认为这归结于单纯的“法律面前”的平等并不具备实质的内容。基本法第3条第1款并没有要求一种机械化的同等对待,而是一种“作为平等”的待遇。(11)其后果就是,一项措施优待了应该获得优待的B,而造成了对A的歧视,并不构成对A合法的不平等对待,而是实现了具体化的公正。反对者认为,这种观点将同等对待和不同等对待置于相同的级别,平等原则将丧失原有的方向。(12)另一个论据是,如果社会国家原则的义务是“消解各类社会矛盾,实现公正的社会秩序”,而没有转移到平等原则的话,(13)社会国家原则就不是一种基本权利,(14)那么,每一个公民都将被预先扣留了宪法诉愿的能力。但是联邦宪法法院长期以来都将基本法第3条第1款与社会国家原则密切结合。(15)并且有时将这种结合称为一般平等原则,因此“基本法第3条第1款与社会国家原则”往往作为一项独立的基本权利出现。(16) 相反的观点认为,如果从社会国家原则中推导出实现事实上的平等的要求时,(17)基本法第3条第1款只保障法律实施和适用上的平等,对此观点存在着有说服力的和不太有说服力的论据。不太有说服力的论据是福斯特霍大(Forsthoff)反对法治国和社会国家的观点,(18)即若将平等原则理解成为事实上的平等要求的话,(19)那么平等原则与自由权无法和平相处。(20)因为致力于实现社会平等的措施都会一定程度地限制自由权。但是,这并不意味着平等权和自由权之间存在着无法调和的矛盾,而只是表明为限制基本权利的措施规定合法性理由是必要的。而这正是法律人的日常工作。 具有说服力的论据来源于对法制史的考察。“法律面前人人平等”的表述可以追溯到1850年1月31日颁布的《普鲁士宪法》的第4条第1句和《魏玛帝国宪法》第109条第1款。在学理和司法判决中历来就把该表述理解为法律适用上的平等。(21)社会国家理念演进的历史也印证了这一观点。海尔曼·海勒(Hermann Heller)在他的纲领性文献《法治国家还是专制》中认为市民法治国家向社会法治国家的扩展并非植根于平等原则,而是对“社会民主”的诉求。(22)在上世纪五十年代关于社会国家的讨论中,阿本德罗特(Abendroth)也通过社会国家的理论扩展了形式上的平等原则的内容。(23)毕竟,如果立宪者认为平等原则中已经包含了实现社会正义的要求,那么根本就不需要社会国家原则。(24) (二)国家目的的确定和主观权利 1.社会国家原则的双重保留 通过与社会国家原则紧密结合,平等原则中增加了实现事实上的平等的要求。然而,这种内容上的扩张获得了什么?无论如何,一直以来宪法判决都确认了社会国家要求的义务界限,并将社会国家原则纳入到了平等原则之中。(25)这种界限由一项具备双重性质的保留构成,即支付能力的保留,也就是“个人理性地向社会提出给付请求意义上的可能性的保留”(26)和意图的保留,即联邦宪法法院一再试图赋予立法者在创设社会秩序上享有广阔的活动空间。(27)从这两项保留中可以推导出,原则上不存在实现事实上的平等的法律请求。(28) 这种论断一再被认为过于空洞。因此公民针对极端的社会不作为或者是恶劣的疏忽应当至少获得一项防御请求权。(29)作为源于派生的分享权的请求权,该项防御请求权完全可视作一项原始的基本权利请求权,并且根据个案情况,将立法者的裁量空间限制为一项特定的作为义务,将政治的裁量缩减为零,使公民获得要求作为和给付的可诉的请求权。(30)学理上将此分成两类情况。诉讼救助(31)这类情况对于实现事实上平等的基本权利说服力较低,因为不易实现有效的法律保障,(32)并且平等问题总是与法官的判决相关。(33)更具有说服力的是对最低生活保障的请求权。