中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2010)02-0077-07 中国自改革开放以来，进行了众多的“试点”工作，这些“试点”很少为法学家所注意。就合法性基础而言，它往往是相对模糊的，而且往往在形式合法性(1egality)方面显得较为薄弱，而其在实质合法性或正当性(legitimacy)方面的类型归属又隐晦不明。在法学试图直面“试点”的时候，一个关键的问题凸显出来：法学赖以支撑自身的合法性分析技艺，在剖析“试点”的合法性基础时经常面临左支右绌、勉强为之的困境。这不由得引起我们对“试点”的合法性基础的深入思考。 一、“试点”的合法性是否缺失 从实践来看，许多“试点”的合法性，至少是legality意义上的合法性，是呈现缺失状态的。例如相对集中行政处罚权改革试点，即可瞥见这一类问题。《行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”但在该“试点”中，实际决定者往往是实行相对集中行政处罚权的市、区，而国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府只是在形式上进行确认；行使集中后的处罚权的机构，亦未必属行政机关（目前许多集中处罚机构属事业单位编制，或属行政机构、行政机关内部分支）。总的来看，这项改革经常突破形式合法性边界。另外一个例子是公民直选乡镇长试点，其在程序上与宪法规定的选举原则与程序（间接选举）相冲突，直接引发了部分学者关于“违宪改革”问题的讨论。① 而在更大的视角看来，在早年政治性和经济性的改革试点中，这一缺失更为明显。它包括了以或不以“试点”为名的众多局部突破性尝试。1980年经济特区的设立，就是在宪法和法律进行规定之前进行的。1986年国有企业破产的尝试、20世纪80年代中期许多城市和行业开展的价格机制改革试点、同期的企业资产股份制改革试点②等，均在是缺乏充分规范形式依据的基础上进行的。走得更远一点，凤阳小岗村农民的那次著名的村级改革尝试，几乎有着开天辟地般的重大意义，而全无形式合法性基础，但其合法性却迅速得到了广泛的承认；而最近的一些试点，诸如省直管县财政改革试点、农村税费改革试点、量刑规范化试点等，其形式合法性基础至少都是有待讨论的。③在量刑规范化试点问题上，试点与合法性秩序间的张力更为突出，因为它甚至涉及实质合法性层面，涉及罪刑法定原则和针对具体个案的罪刑均衡原则是否能得到真正贯彻的问题。以上的“试点”所反映的问题是，即使是在法制体系日益完备的今天，改革“试点”的合法性似乎至少仍是不能完全为形式合法性秩序所包容的；对于包括形式与实质在内的整个合法性秩序，它也提出了理论上的挑战。 这就凸显出我们所面对的难题：“试点”能否完全纳入一种形式合法性秩序之中？如果不能，它何以与形式合法性秩序存在本质上的冲突？实质合法性又如何处理“试点”问题？整个合法性秩序对于“试点”应采取何种最佳的应对姿态？ 二、“试点”与形式合法性：不可避免的冲突 “试点”与形式合法性产生逻辑冲突。从最简单的角度看，以下一种理解是自然而然的：法律规范只能规定过去已知的情形，很难就未知的种种情况作出规定。这是一种简化的理论逻辑。然而，在规范构成日益开放、灵活，合法性技艺承载面日益宽广的今天，这一理论逻辑也多少在一定程度上被突破。许多试点借助法律规范中既有的原则性规定或方针条款(Programsatz)找到了依托，例如新型农村合作养老保险改革试点中包含的大量给付行政内容，即可以借由《老年人权益保障法》中的有关方针条款提供合法性支持。④这样一种开放的法律规范类型，很难说仅仅针对过去的情况而设，它可以通过授权制订计划、标准或实施办法的方式，将实质性的决定内容放置于灵活易变的下位规范乃至政策中；法律规范不仅可以提供针对事实情况的开放性，还能提供针对价值基础的开放性，通过采用“公平”、“合理”等在实践中具有一定时代相对性的标准，⑤来为未来的价值变迁容留灵活的腾挪空间。以此观之，这一单纯的理论逻辑并不具有完整的解释力。 我们必须深入理解形式合法性。Legality是一种以经由立法程序设定的规范文本为载体的合法性，其合法性约束实际上见诸规范表达的语义可能性边界；深入分析，这种约束可以区分为两个部分：其一是语义的核心区域，可以单独支撑合法性判断；其二是语义的边缘及延伸区域，与法价值和法律论证相结合，也可以完成对合法性判断的支撑。⑥法律规范中语义可能性边界的形式与范围，决定其承载情势变化的能力。如果考虑到法价值和法律论证对语义边界的拓展，则法律语言有实质意义的最远边界，将落在实质性的价值要求之上；而其最近边界则落在清晰确定的法律概念上，这类概念多指向具体实在对象，但即使是描述具体实在对象的概念，亦有一定的延伸空间（例如考夫曼类型学说中著名的“武器”概念⑦），这些概念的边界呈现出不同程度的刚性。例如，在专名指称对象（如“月球”）和人为统一定义对象（如“二甲苯”，包括法定机构如“地方各级人民代表大会”）方面显示出较严格的刚性，而在带有一定抽象类型色彩的概念（如“汽车”）中则呈现相对较弱的刚性。改革试点对于形式合法性的突破，既有对确定的法律概念的突破，也有对实质性价值判断以及结合于这种价值判断的事理安排的突破。这有着更深层的原因。
