［中图分类号］D922 ［文献标识码］A ［文章编号］1671-7155(2010)01-0046-07 一、行政法基本原则的规范界定标准 （一）目前行政法基本原则的界定存在的问题 1.游离于法律条文之外：行政法基本原则的界定过多夹杂了行政法理论的探讨 我国行政法学界对行政法到底有哪些行政法基本原则提出了较多不同的观点，这种学术上的混乱局面并不利于行政法基本原则真正发挥作用。薛刚凌教授认为：在我国，行政法的基本原则主要属于思想原则范畴，是学者们在借鉴国外法治经验的基础上对行政法治原理的揭示，对我国行政法治走向的理性选择。学术界提出的行政法基本原则之多，足以说明我国的行政法基本原则不是法律原则。 行政法基本原则与行政法基本理论具有紧密的联系，行政法基本原则以基本理论为基础，某种程度上它是行政法基本理论的制度化、法律化的成果。但二者亦存在区别，行政法基本原则更关注于现实，应该是解决行政法现在是怎么样、“是什么”和“如何解决”的问题。而行政法基本理论除了探讨现实中行政法的性质、基本运行情况及其与理论的关联外，还探讨行政法从哪里来、“应该是什么”等更深远的问题，以及致力于行政法如何生长的可能性。正是基本理论这种多元化探讨“应该是什么”的主观性倾向和价值选择的不同，如果在对行政法基本原则研究中过多的牵扯到行政法基本理论的探究，将会导致行政法原则主观性爆发般的“五彩缤纷”现象。 虽然我国目前并没有统一的行政法典，但是在几部基本行政法典的总则、分则部分亦存在不少规定行政法基本原则的条文。但我国如此众多的行政法基本原则论者，是否都能在现有法律文本中找到自己所主张的行政法基本原则的条文依据？有多少人有意识的在自己研究行政法基本原则的论文中首先主动写明自己所主张的基本原则的法律依据是何条？而从比较法的视野考察，行政法基本原则亦有规范基础，其来源除了宪法和成文法外，也来自具有法律效力的判例。如法国的行政均衡原则来自行政法院判例；德国比例原则来自联邦宪法法院的判例；英国越权无效原则、合理原则来自法院判例[1]。而毛雷尔教授在对于行政法基本原则的论述中，首要的就是论证该原则的规范来源[2](P103-121)。由于这些国家承认法院判例的效力，因此通过判例确认的行政法基本原则亦应被视为有法律效力基础。 2.主观标准浓厚：既有分类和界定标准的批判 我国行政法学者关于行政法基本原则的研究观点各异，成因除了由各家倾向之不同外，更在于关于什么是基本原则的标准上界定不清，甚至根本不考虑界定标准就在自己的价值取向下将某种原则列为行政法基本原则。因此，明确行政法的基本原则，关键在于确定行政法基本原则的标准。 然而，关于行政法基本原则的标准，亦存在不同的取向。比如章剑生教授认为以“有效率的行政权”为逻辑起点和基准，可以推出行政效力推定原则、行政裁量合理原则、司法审查有限原则；以“有限制的行政权”为逻辑起点又可推出行政职权法定原则、行政程序正当原则、司法审查必要原则[3](P32-45)。而如以融入宪政精神、确立高层地位、体现法律价值、实现行政法目的作为确立行政法基本原则的基准又可将行政法原则确立为：（一）保障公民自由、权利，（二）行政机关依法行政，（三）行政效益实现，（四）行政公平合理[4]。诸如此类，不胜枚举。 而杨海坤教授认为衡量一个原则是否可以成为行政法的基本原则，可以简单概括为：一是效力是否具有贯穿始终性；二是其内容是否具有根本性[5](P106-107)。前者是形式上的标准，后者则属于实质上的标准。如果套用学界的习惯用语，那就是行政法基本原则要具有“普遍性”和“根本性”。否则，只能视为行政法的“具体原则”。行政法“基本原则”应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。由于没有反映行政法基本矛盾，必然无法揭示行政法的内在本质。杨海坤教授等主张的通过“形式上的普遍性”、“效力的贯彻始终”这一客观标准的介入，使得行政法基本原则的界定有得到公认的标准的可能。但是，此论又认为，行政法基本原则的另一标准是内容是否具有根本性。笔者认为何者具有根本性是一个主观性的范畴，这就导致了这个标准依然是一个主观性的标准，比如甲可以认A价值是具有根本性而B价值不具根本性，而乙又认为B价值具有根本性而A价值不具有根本性。因此这种主客观双重标准仍然难以消除刻下行政法基本原则众多版本的现象。 （二）基于法条的行政法基本原则确立标准 1.以“总则法条基础+分则法条基础+吸收合并”为界定基点 为了避免不必要的纷争，应去除任何的主观性标准（诸如上述杨海坤教授主张的“内容是否具有根本性”），只应有一个客观的形式标准方有可能达至较为公认的通说意见：在现行行政法律规范中找到规范依据。鉴于目前我国司法现实中并无判例法，司法判例并无法定效力，因此要归纳我国行政法基本原则应从宪法和行政法律出发，此处的行政法律指的是全国人大和全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，不包括行政规章和其他规范性文件。笔者认为，能否成为行政法基本原则，应以“总则法条基础+分则法条基础+吸收合并”为标准。该项标准有以下四层涵义：
