笔者发表于《中国法学》2008年第三期的《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》①一文(以下称《两种宪法案件》)，试图探讨在中国现实的法秩序下宪法对司法产生影响的可能路径。文章发表后，引起了学界的一定关注，时有学人与我商讨争论。而蔡琳博士更是撰专文《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》(以下称《质疑》)对我的观点与论证提出了质疑。在感谢蔡博士的关注之外，我也深以为，严肃的质疑与驳难实为学问进步必不可少，因而也尝试就蔡博士的质疑作出如下之答辩： 质疑的产生首先是基于概念使用上的不一致。鉴于合宪性解释以及相关概念在内涵和用法上的混乱局面，我在《两种宪法案件》一文中首先对合宪性解释的概念进行了界定。但我的界定并非想获致一个通行的术语，而只是想说明：我是在何种意义上使用这一概念。在我看来，这样做的好处在于：即使我们在使用同一个概念时各自的“所指”并不相同，我们也互相心中有数，讨论和理解也才成为可能。我在介绍了合宪性解释的涵义的三个层次(单纯的解释规则、冲突规则和保全规则)后，进一步说明“本文要探讨的并非违宪审查层面，而是前两个层面，也就是在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系”。我之所以将“保全规则”排除，是因为我认为保全规则主要是违宪审查层面的，而由法院进行违宪审查在我国的宪法架构下并无讨论的余地，故而我仅仅讨论普通司法中的合宪性解释的问题。换言之，我所使用的合宪性解释的概念，并不包含违宪审查中将法律认定为合宪那个意义上的合宪性解释。② 而蔡琳博士所使用的合宪性解释概念，却显然是包含违宪审查内容的。蔡博士借用了苏永钦先生对单纯的解释规则、冲突规则和保全规则的进一步概括，将单纯解释规则改为“解析规则”，而将冲突规则和保全规则合并为“冲突规则”。③也就是用二分法取代了三分法。但是，这种二分当然是包含违宪审查中的合宪性解释的，而不仅仅是普通司法中的合宪性解释。苏永钦先生做此种概括并以之为分析基础并无问题，因为苏永钦先生之讨论语境是一个有违宪审查制度的法治体系。但将此二分法借用到中国大陆来就有问题，因为我们现在并没有有效运行的违宪审查，我们是无法在现有体制下讨论违宪审查中的合宪性解释的。 也就是说，我所讲的合宪性解释和蔡博士所讲的合宪性解释并不相同。我所讨论的，是违宪审查之外的司法活动中对法律的合宪性解释，而蔡博士的合宪性解释则包括了违宪审查中的合宪性解释。蔡博士和我在概念所指上的不同，可以从蔡博士和我的两个不同表述中看出：蔡博士说“事实上，不仅在德国还是在其他地区，合宪性解释均可运用于宪法法院和普通法院”，④而我说“本文要探讨的并非违宪审查层面，而是前两个层面，也就是在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系”。⑤ 此外，蔡博士援引了王锴博士在“北航法学沙龙”上对我的回应，认为应该将我所讲的合宪性解释改为“基于宪法的解释”。这里，我想对这两个概念做一个辨析，应该能更好地说明我们在概念使用上的差异。王锴博士和蔡琳博士所依据的资料应该是《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，为了说明问题，我必须大段引用该书的原文： “与‘合宪解释’有所不同的是所谓的‘基于宪法的解释’。 与合宪解释不同，这里指的不是以宪法为审查标准对规范或其可能的解释进行审查或在一定情况下决定规范不予适用。这里指的是，在对能被做出解释的、拥有被解释空间的规范——如对民法典第826条——进行解释和适用的时候，要注意宪法中的基础性决定，如‘要注意基本法第5条第1款第2句对于所适用的劳动法规定及其基本原则的影响’”。⑥ 细心的读者可以发现，按照这本著作的标准，我所说的“法律的合宪性解释”(verfassungskonforme Auslegung von Gesetz)确乎是指“基于宪法的解释”(verfassungsoriente Auslegung)。⑦(王锴博士基于此认为我应该将我所说的“合宪性解释”改为“基于宪法的解释”，应该说是成立的。)但是，这段文字实际上正好印证了我的做法：将违宪审查中的合宪性解释与普通司法中的合宪性解释区分。在该书之前的部分，作者所使用的“法律的合宪性解释”就是指宪法法院在违宪审查中的对法律的合宪性解释。⑧但他们却进一步认为，在吕特判决之后，当普通法官有义务从宪法中获得“准则与推动”之后，法官基于宪法精神所做的合宪性解释(例如作者在该书455页所举的联邦行政法院的例子)应与宪法法院在违宪审查中合宪性解释区分。认为“广义上的合宪性解释”的提法并不可取。 在此恰好能看出，蔡博士所采用的正是此种“广义上的合宪解释”(包含违宪审查和普通司法两个层面上的合宪性解释)，而我所使用的合宪性解释的概念是排除违宪审查层次之后的“基于宪法的解释”。由于“基于宪法的解释”并非已经被广泛接受的概念(德国联邦宪法法院也没有使用过这一概念，尽管他们已经阐述过类似的意思⑨)，故而我在《两种宪法案件》一文中仍然在进行了内涵界定后继续使用“法律的合宪性解释”这一术语。 有意思的是，我发现，在我所限定的合宪性解释的领域，蔡博士的主张与我是基本一致的。蔡博士说：“从法理上看来，法官适用法律首先要对法律作合宪性判断，进行法律适用中的解释，这是宪法和法律的概念与语言空缺结构、冲突与漏洞等现象所导致的，其目的并非为确立对宪法的最终解释，而仅为法律适用之方法，并不影响全国人大常委会的排他性宪法解释权。”⑩所以，蔡博士所质疑批评的，其实正是违宪审查意义上的合宪性解释，而这正是我排除在讨论范围以外的问题。
