宪法如何在我国现有的宪政体制内得到适用？①因为违宪审查意义上的宪法司法化不适用于我国宪法的权利架构和规范逻辑，所以张翔博士在《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》一文(以下简称张文)中提出合宪性解释方法，并主张此解释方法可以提供宪法在我国司法中发挥影响的空间。②张文的主张未尝不是打破宪法适用瓶颈的一个方法，但文中有些观点尚有可商榷之处。合宪性解释的性质为何；由普通法院进行合宪性解释是否有利于合宪性控制目标的实现；其解释规则应作如何限定等等诸多问题均需厘清。因此，本文就张文的观点作为分析对象并从合宪性解释的性质入手讨论，以期抛砖引玉，增进对合宪性解释的研究。 一、合宪性解释的性质 所谓合宪性解释(verfassngskonforme Auslegung)是符合宪法的法律解释(verfassungskonforme Auslegung von Gesetz)的简称。吴庚大法官认为，符合宪法的法律解释可以引用德国联邦宪法法院的判决加以说明，即如果有一种解释可使一项法律与宪法相符，则该项法律并不违宪，则此一法律便可依这一解释继续存在(BVerfGE，2，266)。而且，若只要有一种结论可避免宣告该项法律违宪时，便优先选择将它作为判决的结论。联邦宪法法院常以转换法条含义的方式，达到合宪的目的，换言之，联邦宪法法院根据宪法精神来扭转法条的通畅理解，而避免宣告其违宪。③从这个界定来看，合宪性解释的主要适用对象是有违宪争议的情形，为尊重立法权，而优先选择合宪性解释。如果遵照这个定义，那么合宪性解释并不能被用于中国的司法实践，因为我国的宪政体制并没有赋予司法机关以违宪审查权。 也正是在这个立场上，张文对于基于瑞士学者Campische与N.Müller的三类合宪性解释方式作出限定。此三类方式分别为单纯的解释规则，即宪法相关规定在法律解释时直接发生一定影响；冲突规则，即在数种可能的法律解释中优先选择与宪法内容相符者；保全规则，即法律有违宪疑虑而有数种解释可能性时，应选择不违宪的解释。④此保全规则即为上述联邦宪法法院所界定的合宪性解释。张文认为，所谓可在中国法院适用的合宪性解释实际上是一种在普通的法律案件审理中，将宪法的精神藉由法律解释贯彻于法体系中的法律解释方式，因此他认为保全规则实际上是一种合宪性推定，应该排除在他的合宪性解释概念之外。对于这个观点，笔者以为，保全规则与合宪性推定的确有着密切的关联，我们可以将合宪性推定视为保全规则的前提，但此两者并非是相同的概念，而且这个主张并不能构成普通法官不能或不宜进行保全规则式合宪性解释的充分理由。 从很多地区来看，合宪性解释均可运用于宪法法院和普通法院，⑤而且三种合宪性解释方式均可运用。对于此三类合宪性解释方式，苏永钦教授将其中的保全规则和冲突规则合并，认为两者并无逻辑上的差异，因此，其合宪性解释的类型分为解析规则和冲突规则两种。解析规则即将宪法作为法律解释时规范内涵解析的一种来源。冲突规则又可分为两种，一种是无违宪疑虑的冲突规则，即在多种解释中选择趋向于宪法的解释；另一种即为有违宪疑虑的冲突规则，其解释即为避免违宪的法律解释或续造。⑥从此种归类来看，瑞士学者Campische与N.Müller的冲突规则和保全规则在解释方法上并没有逻辑上的差异，只是在违宪疑虑上的不同而已。因此，如果作为合宪性解释中的法发现过程来说，有违宪疑虑的冲突规则，并非一定不能由普通法院行使，因为合宪性解释并非一定伴随着违宪宣告，可以只体现为法官内心的合宪性判断。我们可以说有违宪审查权的宪法法院进行保全规则方式的合宪性解释，但是不等于说没有违宪审查权的普通法院不可以作保全规则方式的合宪性解释。在笔者看来，之所以对保全规则产生质疑，原因在于将保全规则视为一种违宪审查的方式，这是一种误解。因此需要澄清的是：保全规则不过是一种合宪性解释的方式，本质上还是一种法律解释，是为个案权利救济的法律适用方法。 当然，并非所有的情形都需要适用保全规则。就我国而言，我国《法官法》第三条与第七条第(一)项规定，法官应严格遵守宪法和法律；《法院组织法》第三条亦规定，法官应遵守宪法和法律。我国1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件问题的批复》中规定：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用”；而对“各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规……也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”从《法官法》、《法院组织法》以及最高法院的批复来看，法官对于全国人大或全国人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规来说，不能做违宪宣告，亦不能排除运用，但可以在维持确切文义解释之外进行合宪性解释，此处无违宪疑虑的冲突规则和有违宪疑虑的保全规则均可被运用。至于法律和行政法规之外的其他规范，则当引用作为权威的裁判依据和实践理由之时，可以进行合宪性判断导致排除适用，这也就意味着对于这种低位阶的规范，并不要求法官有作出合宪性解释以维持其效力的义务，对此运用保全规则就并非一定有其必要性。
