当下，面对行政裁量大行其道的局面，如何将其纳入法治轨道，如何保证其实现“个体正义”和增进社会福利，一直是行政法学界苦苦思索试图破解的难题。目前，行政法学界关于该问题的主流观点认为程序是控制恣意行政裁量的一把利器。①有鉴于此，笔者试图在对现有研究成果进行批判性分析的基础之上，从一个全新的角度来寻求答案。 一、行政权—公民权二元对立视野下的行政裁量 从行政权与公民权关系的角度来解读行政法相关命题是行政法学研究中长期占主导地位的一种研究范式，对行政裁量的研究也难逃其窠臼，可以说以往对行政裁量的研究基本上是在行政权与公民权二元对立的视野下进行的。这种研究历程，可以分为两个时期。 (一)规则与裁量二分时期 规则与裁量二分时期的主要法学思潮是严格法治主义。从理念层面来讲，在严格法治主义者那里并不存在行政裁量的问题。行政法于19世纪成为一门独立的学科开始就具有的形式主义传统导致了人们对社会事务干预最少的国家类型的偏爱。在这样的偏爱下，行政法的主要功能被界定为通过事先制定并明确公布的法律和事后的司法审查来控制国家行政权力并制裁一切逾越国家法律的行政行为就不足为奇了。严格法治主义的基本思想可以概括为：通过一个由明确和合理的法律原则与规则组成的“模范法律”来实现“模范政府”。②严格法治主义对规则顶礼膜拜之后接踵而至的则是在行政法领域对自由裁量的天然敌意，裁量意味着“恣意”与“任意”。因此，严格法治主义的信徒们以将行政裁量驱逐出既定而明确的规则体系为己任。例如，英国学者戴雪认为法治意味着绝对的法律至上或法律统治，并排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。③英国学者哈耶克则主张：“唯有当行政当局干涉到公民的私人领域的时候，酌情裁量权的问题才变得对我们有意义；而法治的原则，也确实意味着行政当局在这个方面是没有酌情裁量权的。”④但是，事实证明这种驱逐的努力是不成功的。具有讽刺意味的是，即便在戴雪固执地排斥行政裁量甚至传奇式地对抗“行政法”的同时，议会制定的法律容许行政主体行使裁量权就已经存在了。⑤随着政府职能及实现方式的转变，行政裁量的盛行愈发使严格法治主义陷入尴尬境地。在这样的困境面前，严格法治主义的主张者不得不放弃对规则的迷信，承认在规则体系内是存在行政裁量的，但这样的裁量必须受到立法与司法的严格控制。⑥一方面，议会立法对行政裁量权的行使规定了明细条件，行政裁量必须接受立法上的指导标准；另一方面，对行政裁量是否合法的最终裁判权掌握在法院手中，而不是掌握在行政主体自己手中。也就是说，立法与司法的“外部控权”是这一时期规制行政裁量的主旋律。程序规则既是立法中的重要内容又是司法审查的重要标准，在控制行政裁量中自然发挥了不可替代的作用。然而，现实却是，在立法与司法对行政裁量的外部控制不断加强的同时，行政裁量权却被行政主体越来越频繁的行使，行政裁量权被滥用之势也愈演愈烈。 (二)规则与裁量的平衡时期 在规则与裁量二分状态下的行政法学没有为我们提供一套解决行政裁量问题满意方案的情形下，许多学者便开始进行打破这种二分法的尝试。19世纪晚期随着福利国家的出现，以及人们对社会正义和政府提供的公共服务的需求促使行政法学研究转向，一种功能主义的行政法思潮诞生了。此前受到严格控制的行政裁量成为福利国家中的积极因素，行政裁量的问题并不是在规则与裁量之间进行非此即彼的选择，而是要在规则所规定的裁量幅度之内予以恰当的选择。因此，美国学者戴维斯认为裁量完全是决策过程的一部分：“即使规则能做成书面的，裁量通常也是更大的。没有裁量的规则无法全面考虑使结果适应个案之独特事实与环境之需要……在世界历史上，每一政府和法律制度都包括规则和裁量两方面。在消除所有裁量权的意义上，还没有哪个政府能成为法治政府而不是人治政府。”⑦在这样的情形下，立法与司法作为控制行政裁量的重要手段已与当代社会的发展和行政目标的实现极不相符。在放弃严格法治主义者的外部控制模式后，基于对行政机构特有的信任，这一时期的行政裁量研究者们转向了“政府模式”并寄希望于政治程序。⑧在他们看来，行政裁量的正当性可以来源于行政机关拥有的专业技能与专家知识，“职业的荣誉感”和“公众的监督”等替代方案较之司法审查可能是更好的监督方式。⑨戴维斯在分析自由裁量权时，特别强调行政过程中的“内部控制”和“自我控制”。他甚至认为：“对自由裁量权范围进行控制的主要希望——或许是唯一的希望——就在于行政的自我控制。”⑩这样，行政机关在行政裁量中通过个案的不断积累，对指导裁量权行使的原则予以明确，并最终形成一定的原则体系(行政程序是其中的重要部分)以实现自我控制。(11)甚至在面对裁量结果的非正义时，戴维斯也将重点放在对行政系统内部的层级监督、独立的申诉裁判所以及监督专员等制度上，而对司法审查并没有给予太多关注。但是，功能主义者的“政府模式”具有天然的缺陷。它过分强调行政机关的中立性与专家角色，忽略了其自身的利益诉求与政治性。行政机关的自我监督在多大程度上能够实现正义受到人们的普遍质疑，基于实践形成的原则体系也因其对裁量实践的严重滞后性而使行政机关难以实现自我控制。在寻找“刻度尺上那个最佳结合点”时，学者们遇到了诸多困难。比如，施奈德就认为规则和裁量之间的张力是无法消除的，“在裁量和规则之间进行选择时，(我没有提出)任何可以采用的方程式”。(12)
