中图分类号：D922.182 文献标识码：A 文章编号：1009-8860(2009)06-0114-06 一、引言：立法概况与样本选择 特许经营在我国大陆的兴起始于二十世纪90年代初期。进入2000年之后，公用事业大规模的市场化改革在全国推开。与此同时，相关的特许经营政策法规也陆续出台。建设部在2002年发布了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》(以下简称《意见》)，明确提出要建立市政公用行业特许经营制度，并于2004年通过了《市政公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)。2005年，建设部又专门发布了《关于加强市政公用事业监管的意见》(以下简称《监管意见》)。建设部相关政策和规章的出台推动了地方性立法的进程，到目前为止，关于公用事业特许经营的地方性法规有9部、地方政府规章有20多部。① 总体来说，我国公用事业特许经营立法尚存在以下两个突出问题：立法位阶低和形式合法性缺失。笔者认为，鉴于特许经营涉及的事务为关系到国计民生的公用事业，稍有不慎就会危及民众的生存境况，因而应当适用较为严格的法律保留原则，由全国人大常委会制定统一的《公用事业特许经营法》，并在该法中授权国务院制定配套的行政法规。地方则在遵循法律、行政法规的前提下，结合本地方的实际情况制定相应的地方性法规，以此形成较为完整的公用事业特许经营法律体系。从立法体例来看，北京、湖南、贵州、山西、哈尔滨五地采用了章节的结构形式，即包括总则、特许经营权的授予、特许经营者的权利和义务、监督管理、法律责任和附则六章；深圳和杭州立法体例基本与北京等地相同，但把价格规制单独作为一章，总共七章；而新疆和淮南则同建设部《办法》的立法体例相同，采取不分章节、逐条规定的方式。相比之下，北京等地分章节的立法模式更具优势，可以为我国未来统一公用事业特许经营法所沿用。为此，下文拟通过对现行公用事业特许经营地方性法规的文本分析和特许经营立法中的疑难问题研究，力图推动统一公用事业特许经营法的尽早制订。 二、公用事业特许经营基本制度实证分析 公用事业具有公益性的特点。在我国，一直以来都是由政府提供公共产品和服务，政府既是产品和服务的安排者，又是产品和服务的提供者和生产者。但是“提供服务——不论是修马路还是航空服务，都是在划桨，而政府对此并不在行。民营化是一项务实的政策，它使政府回到掌舵者的位置上，依靠私营部门划桨”[1](P2)。具体来说，公用事业特许经营的基本制度包括以下四个方面： (一)市场准入 市场准入是公用事业规制的首要环节，必须通过严格把关选择合适的特许经营者。就我国目前的立法而言，《行政许可法》和建设部的《办法》都规定了以招标为主的市场竞争方式在特许经营权授予上的中心地位，但根据研究可知，地方立法中特许经营权的授予方式则表现出多样性特点。 我国《行政许可法》第53条规定：“实施本法第12条第2项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”其中，第12条第2项所列的事项就是特许经营事项。我国《招标投标法》第3条也明确规定：“大型基础建设、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须进行招标。”可见，在公用事业特许经营中，法律明确规定的特许经营权授予方式只有招标和拍卖两种。招募、转让、委托等方式只是在地方性法规中出现，缺少明确的法律依据，有越权之嫌。问题在于，我国《招标投标法》制定时考虑的主要是建设工程招标投标的实际需要。由于特许经营项目具有高投资、经营周期长等特点，合格的特许经营者往往很少，时常会发生投标少于3人的情况。如果固守工程招标的规则，往往会导致反复招标或流标，造成人力、物力和时间上的极大浪费。在实践中，地方政府采用的特许经营模式一般包括BOT、TOT、委托等，如果单独采用招标方式，这些特许经营模式将很难实现，而采用招募、转让和委托等更加灵活的方式，则可以遴选出合格的特许经营者。从一些地方的做法来看，在采用招募、转让等方式时只要坚持公开、公正、公平的原则，贯彻公平竞争的理念，严把市场准入关，通过谈判、协商，最终是可以选出适格特许经营者的。② (二)特许经营协议 “在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用及其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”[2](P554)在我国，建设部2002年的《意见》首次对特许经营协议的内容进行了列举式规定。随后，建设部的《办法》对特许经营协议的内容作了进一步的规定，甚至还专门制作了城市供水、管道燃气、生活垃圾处理、供热、污水处理特许经营协议的“示范文本”。 从有关规定可以看出，各地特许经营协议中的内容不尽相同，体现出各地不同的制度设计。不过，下列内容却是特许经营协议通常所应当具备的基本条款： 第一，权利义务条款。从各地规定来看，特许经营协议一般都包含了特许经营者的权利和义务条款，但也有一些地方没有规定。权利和义务是特许经营协议的核心内容，是对特许经营者的保障，也为以后争端的解决提供了依据。因此，协议应当对特许经营者的权利和义务作出明确规定。
