一、问题所在：实务先行与理论失焦 国务院于2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》一直在理论界和实务界有着正面和积极的评价。时隔五年，当我们回头审视这一提出“十年左右建成法治政府”主张的战略规划的积极意义时发现，《纲要》在贯彻依法规范公权力、推进依法行政这一条主线的同时，还隐约存在另一条主线，即以转变政府职能、深化体制改革、改革行政管理方式、加强制度建设质量等多种载体努力确保行政的“最佳性”。①事实上，法治政府建设中的这两条主线在各级政府的指导思想和实际工作中自觉或者不自觉地被运用着。例如，2008年3月25日召开的新一届政府第一次廉政工作会议上，温家宝总理关于健全科学民主决策制度、规范重要领域权力运行制度、完善行政执法管理制度、健全政务公开制度、加快实行以行政首长为重点的行政问责和绩效管理制度等五个方面的论述便通篇“无缝隙地”连接着合法性与最佳性的一体两翼。而2008年5月12日发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》尽管以狭义的“依法行政”和规范行政权力为核心，但同时也折射出对“最佳性”的关怀，如坚持重大行政决策集体决定制度，建立重大决策实施情况后评价制度等等。 面对法治政府实践的“双线并行”，以法治政府为核心研究对象的行政法学已自觉地作出一定的回应，但相对于法治政府实践迅速推进所产生的理论需求，该种回应显然还不够。受大陆法系通说的影响，我国行政法学产生和发展中的主要课题是提出对行政的规范性要求，而较少地顾及公共行政的实体面向，亦即将行政法学限定为“法学上的方法”，舍去一切其他学科包括政治学、公共行政学、社会学、经济学、管理学乃至心理学的研究方法和知识，而仅仅立足于合法性考量，探索法律的技术分析、病理分析并以其作为程序导控和司法控权的基础。“行政学是关于事实的科学，而行政法学是应然的科学”也由此成为固守学科界限的金科玉律。 法治政府建设的实践与行政法学理论的上述错位也在其他许多国家和地区广泛存在并引起了部分学者的警惕。以日本为例，其行政法总论中的过程论和手段论部分除继续深化旨在加强合法性控制的行政行为形式论研究之外，还另辟蹊径重点研究规制的手法，这便需要对行政实务、实态的正确把握，该种面向的把握激发了以法解释学为中心的行政法学方法论的架构变化。②在其他国家，也可看到类似的迹象，如德国行政法总论开始对大量非正式行政活动进行“最佳性”层面的关注，美国行政法学阵营的一些学者则对政府规制改革情有独钟。等等。然而，就如日本著名行政法学者大桥洋一教授所言，这些在行政法上关注行政实务的学术倾向相对于整个行政法学的主流而言还只是“茶杯中的风暴”。③中国行政法学界近年来也开始反思行政法的既有研究取向，但总体上对法治政府建设中“合法性”和“最佳性”之一体两翼的关注显然不足，而自觉运用跨科学研究平台应对行政实务问题的研究更是凤毛麟角。正是在这样的背景下，我们在探索法治政府的建设路径时，有必要审视和梳理“合法性”与“最佳性”双线体系的理论构成及其互动结构。 当然，鉴于对某一学科帝国主义倾向的防范，有论者或许提出，尽管在行政法上未曾展开对行政实务的关注，但其他学科，诸如经济学、社会学、公共行政学等学科则在关注这些命题并为政策制定和运作提供智识贡献。换言之，行政法学只需固守合法性分析，有关行政最佳性的考量也可以更适合由其他学科来完成，问题是，这样的研究系关法治政府的完整内涵，系关合法性与最佳性的理性渗透，系关学科间的有机整合，成熟的行政法学应当全面顾及。 二、法治政府建设的二维结构：合法性与最佳性 基于上述的问题意识，我们所倡导的法治政府二维结构其实已初露端倪：即以确定行政活动边界、规范公权力行使、保障相对人合法权益为指向的合法性考量与以探索良好行政的制度设计、促动行政改革提高行政效能为基本指向的最佳性考量。合法性考量与最佳性考量及其互动构成了法治政府的全景画卷。那么，在这幅画卷中，二维结构各自的核心内容究竟如何展开？对此，我们试作如下的缕析。 (一)合法性考量 每一种行政法学理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。④进言之，行政法理论的核心要旨取决于其背后的国家理论。从学说史上考察，大陆法系行政法开始活跃的时候，其背后的国家理论系所谓的夜警国家学说，公共行政任务在理论上被限定于保障秩序和安全。在这样的国家理论之下，法治政府建设的目标取向着眼于形式合法性，而不问公共行政的实务，这一取向在主要大陆法系国家一直被绵延至20世纪中叶前后。⑤承接于该取向，行政法唯一任务是合法性考量，具体又主要包括以下的议论视角： 1.职权法定 职权法定是指行政主体行使的行政权必须通过法律授予，法无授权则禁止。行政主体作出行政行为既应获得组织法上的授权，也应具备行为法上的依据。在中国，职权法定中的“法”既包括全国人大及其常委会制定的法律，还包括有权机关所制定的法规、规章，而规章以下的规范性文件(行政规定)则不能创设行政职权，它只担当法定行政职权具体化的功能。在合法性考量上，由职权法定原理进一步引申出法律优先、法律保留、行政主体理论、授权—委托理论、公务员(行政人)行为规范等话题。 2.行政行为形式论 行政行为形式论是大陆法系传统行政法的核心，它是为建构行为规范而“雕琢”和抽象出来的一套法技术概念：就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时之审查对象(基本单元)，以达成行政机关进行合法性控制的目的。在大陆法系国家，概念、构成要件、体系以及体系与其他体系间互相关系已经大致成熟的行为形式主要有行政处分、行政契约、法规命令、行政规则、自治章程、行政内部之职务命令以及行政事实行为。⑥中国行政法学界在抽象行政行为和具体行政行为的两分框架之下，又从内涵外延、构成要件、法律效果等层面界定出一些类型化的二级子概念：比如将抽象行政行为区分为行政立法和制定行政规范性文件的行为；具体行政行为则进一步包括行政命令、行政征收、行政许可、行政监督、行政强制、行政处罚等等。⑦而近年来，学界还对一些传统行为形式之外的行政指导、行政合同、行政计划等新兴行为形式开始“类型化”的锻造。在立法和行政实务中，行政处罚、行政许可、行政给付、行政奖励、行政强制、行政立法等概念也是耳熟能详。
