随着世界经济全球化的演进和我国社会转型的深度展开,一种脱胎于传统行政法,但其内涵和外延均有别于传统行政法的“新行政法”正在世界许多法治发达国家和我国形成。这种“新行政法”,相较于传统行政法,甚至相较于20世纪中、后期的行政法,从内容到形式,都发生了且还在发生着深刻的变化。 那么,这种“新行政法”究竟“新”在何处,有哪些新的形式和内容呢?“新行政法”究竟“新”因何在,其产生和发展的原因是什么,有哪些政治、经济、文化的背景?“新行政法”究竟“新”向何方,其未来继续发展的趋势是什么? 对这些问题,我们必须加以深入考查和研究,以探寻、揭示现代行政法与传统行政法的实质区别,并据此重构现代行政法学的体系和内容。否则,我们今天的行政法学就会成为脱离时代、脱离实际、脱离社会需求的过时学说和陈旧教条了。 一、“新行政法”新在何处 新行政法的“新”主要有三:调整范围的新、调整方式的新和法源形式的新。 (一)调整范围的新 所谓“调整范围的新”,是指行政法从传统行政法仅调整公域到现代行政法既调整公域,也调整私域;从传统行政法仅规范国家公权力到现代行政法既规范国家公权力,也规范社会公权力。 这一“新”主要表现在下述八个方面: 1.为解决“市场失灵”,新行政法通过对经济进行宏观调控,对价格、利率、产业发展结构等进行规制,保证经济的平衡发展,防止经济危机。而为了解决“政府失灵”,新行政法通过对政府调控、规制行为的权限、手段、程序进行规范(对规制的规制),保证行政权的正当行使,防止权力滥用。② 2.新行政法有限度地进入“私域”,对私人财产权、经营权、契约权进行适当干预(非旧时的“风能进,雨能进,公权力不能进”),对就业、企业用工、劳动条件、工资、福利、保险等进行规制。为保障社会公正,政府可对私人从事的公益服务事业(如教育、医疗、娱乐等)进行一定干预,要求其对社会提供平等服务,实行反歧视原则。例如,私人开办学校或娱乐场所,法律规定其不得因种族、性别等禁止特定群体的人进入。同时,新行政法也对公权力这种干预私域行为进行规范,防止其非法和任意干预。③ 3.新行政法不仅调整人与人的关系,而且越来越多地调整人与自然、人与环境的关系。如环境生态保护法、环境影响评价法、野生动植物保护法、动物福利法等,这些法律都设置了公权力诸多的相应义务和职责。公权力不仅要更多地关注和保障人权,而且要更多地关注和保障环境、生态和动物福利(亦可称“特别权利”)。④ 4.新行政法有限度地进入“特别权力关系领域”。对于公务员与所在行政机关的关系,高等学校学生、老师与学校的关系,传统行政法都将之完全划入自治领域,法律,特别是司法,一般都不得介入。但是新行政法将“最低限度的正当法律程序”引入“特别权力关系领域”,对于行政机关、高等学校等特别权力主体违反“最低限度正当法律程序”的行为,公务员、大学学生或教员可诉诸司法审查,请求法院裁决“内部行政争议”。⑤ 5.为实现公民自治和建立“有限政府”,国家公权力逐步向社会转移,社会团体、基层自治组织等各种NGO、NPO纷纷建立并越来越多,且越来越广泛地提供过去由政府提供的“公共物品”。而社会公权力在缺乏必要的法律调控时,也可能对社会共同体成员的权利和自由构成侵犯。为了防止社会公权力滥用、腐败和对社会共同体成员权利的侵犯,新行政法开始为社会公权力行使设定界限、程序和责任,调整社会公权力和社会共同体成员的关系。⑥ 6.在国内法和国际法领域,新行政法对国家和政府的绝对权力(有人将之归入或称之为“主权”)加以适当和必要的限制。传统公法理论认为,主权是绝对的和不可限制的。但在经济全球化的现代社会,各国要进行广泛的交往,共同解决环境、生态、反恐、限核和维护、保障人权等诸多人类面临的共同问题,就不能不对各自的主权进行适当的限制。为此,新行政法在诸如反倾销、反补贴、反非关税壁垒以及国际环境保护、国际反恐等领域对国家公权力进行必要和适当的限制。⑦ 7.新行政法有限度地进入执政党执政行为领域。中共十六大提出了中国共产党要“依法执政”的口号,从而使得规范国家公权力行为的某些法律,如政务信息公开法、官员财产申报法、行政程序法等,也将同时适用于中国共产党的机关和组织。中国共产党的机关和组织之所以要有限度地适用国家法律,是因为我国宪法确立了中国共产党在我国国家生活中的领导地位,它能够在宪法和法律范围内直接行使国家公权力。⑧ 8.新行政法进入互联网,调整“虚拟世界”中的社会关系。自二十世纪九十年代,互联网开始广泛进入人们的生活,千家万户的网络运作已构成了区别于现实世界、但与现实世界又有着密切联系的另一个世界——“虚拟世界”。我们不能完全用调整现实世界的法律去调整“虚拟世界”,例如,我们不能用调整纸质媒体言论的法律去调整网络言论。在这一领域,新行政法刚开始进入,但展现着广阔的发展前景。⑨ (二)调整方式的新