20世纪以来，随着国家作用的变迁和行政领域的扩大，政府在为人民提供物质帮助和各项服务方面的职责越来越突出，“给付行政”的概念随之产生并逐步成为行政法学的重要课题。在日本、德国等传统大陆法系国家，对给付行政的研究已相当广泛和深入。但我们也必须看到，建立在传统行政法学框架体系上的给付行政理论仍然存在诸多缺陷，尚有许多需要深入研究之处。本文从行政法学方法论的角度，对给付行政的内在构造展开分析。 一、“给付行政”理论的内在困境 同实践中行政给付内容和形式的不断发展相比，给付行政的理论研究尽管已经取得了较大的进展，但仍存在诸多未解决的难题，也使得给付行政至今未能形成一个完善的理论体系。 （一）对“给付行政”概念的批评 概念的明确界定是任何一个理论体系成立的前提。欲建立给付行政的理论大厦，“给付行政”概念本身的内涵和外延就必须得到清晰的界定，能够成为进一步展开分析的基石。从现有研究看，对“给付行政”的界定主要有两个方向。 1.从行政任务的角度界定 许多学者从行政活动的目的入手，对给付行政进行了较为广泛的界定，如将其界定为“通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供，通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利的公共行政活动”。①其种类包括：(1)供给行政；(2)社会保障行政；(3)资助行政。②也有学者认为，给付行政是指为共同体成员提供或者改善生活条件，通过给付直接或者间接地协助或者追求利益的行为。另外，还包括以间接方式建设公共设施、提供服务或者与行政机关合作的机会。具体包括：(1)基础设施行政；(2)担保给付行政；(3)社会行政；(4)促进行政；(5)信息行政。③ 可见，从行政任务的角度来界定“给付行政”，就把所有以提供国民福利和服务为目的的行政活动都纳入其中。如此来界定“给付行政”固然能够全面地概括现代福利国家中的行政服务活动，但从法教义学(dogmatik)和规范分析的角度看，此时的“给付行政”只是一个描述性(descriptive)的概念，而非规范性(normative)或者说分析性的概念，无法成为法律理论规范建构的起点。实际上，随着现代社会国家理念的变迁，政府的所有活动都可以视作对人民提供服务的行为，就连行政处罚也可以理解为“政府在公众的参与下所作的为社会提供安定秩序的服务行为”。④显然，从行政任务的目的角度来界定“给付行政”其实已经取消了该概念的规范意义，使其成为描述所有现代行政活动的代名词，尽管在价值层面上具有指导行政活动、反对警察国家的意义，但在规范层面上尚无法成为深入分析的基础。 2.从行政手段的角度界定 按照行政活动对人民产生法律效果的不同，可以将其区分为“干预行政”和“给付行政”。如此，“给付行政”就是和“干预行政”相对的概念，指提供人民给付、服务或给予其他利益的行政作用。⑤应该说，这种对给付行政的界定具有初步的规范意义，即意味着以“干预行政／给付行政”的两分作为基本框架对政府的行政活动进行解释和理论构造。这也正是大部分行政给付理论研究的隐含前提。但是，已有许多学者指出，给付行政和干预行政（侵害行政）并非截然对立和相互独立的领域，实践中，常常出现两者交错混合的情况。根据毛雷尔教授的归纳，给付行政和侵害行政相互交叉的情形包括：(1)给付经常以特定的义务（负担、侵害）为条件，如助学金的发放以优秀的考试成绩为条件；(2)一个措施可能同时构成侵害和给付。对给付受领人本人是给付，而对第三人（如没有得到补贴的竞争对手）是侵害；(3)在一些行政领域，给付行政和侵害行政可以转换，如在环境保护或者旧城址保护的范围内，一方面限制建设，另一方面给予财政补贴；(4)对实现特定的目的来说，行政可以采取给付措施，也可以采取侵害措施。⑥ 显然，在现代社会的行政活动中，干预与给付行政往往是相互交错混合，很难加以清晰的区分，“干预行政／给付行政”两分的基本框架和“给付行政”概念本身也就很难构成理论体系建构的基石。正如室井力教授所言：“行政法上对给付行政概念的处理，由于它是一个有关目的与内容的历史性概念，所以还不能说已经成功。”⑦更有学者指出，“给付行政”只是一个研究解决问题的说法，并非法律概念，其并无深入完整的理论体系和规范意义；而“干预行政”和“给付行政”的区分应加以废止。⑧显然，尽管“给付行政”概念较好地对现代社会中诸多服务性质的行政活动进行了概括和描述，但本身缺乏明确的规范含义来支撑理论体系的建构。 （二）给付行政的理论解释力评析 抛开概念的争论，我们可以进一步考察给付行政的提出在行政法理论上的解释力。一般认为，干预行政与给付行政区分的实际意义，在于法律保留原则的适用和行政行为的撤销与废止。⑨下面以给付行政适用法律保留原则问题为例，来探讨给付行政在理论上的解释力。 在行政法学上，给付行政是否适用法律保留原则一直是个存在争议的问题。法律保留原则依其适用范围，可分为“侵害保留说”、“全面保留说”、“重要事项保留说”、“机关功能说”等。按照传统的“侵害保留说”，给付行政不侵害人民的权利，由此无须适用法律保留原则；根据“全面保留说”，不管行政行为是“侵害行政”还是给付行政（或称授益行政），都必须以法律为依据，均应适用法律保留原则。所谓重要事项保留说，又称为本质性保留说或者本质事项保留说，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且在给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使以及涉及公共利益，尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，应当有法律的明确规定。机关功能说认为，所谓重要事项有时显得空洞而无内容，因此，在具体情形中还必须有具体的标准，并进一步认为这个具体的标准就是“符合功能之机关结构”。⑩
