中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1674-5205（2009）05-0085-（009） 一、引言 当政府官员正在盘点近年来我国应急管理领域法制化建设的巨大成就时，当人们依然沉浸在《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）生效的喜悦中时①，2008年第一场大雪已经肆虐中国大地。大灾难之后，各大媒体和专家学者开始反思。尽管角度多样，争议很多，然而一个基本共识却是：《突发事件应对法》的功能未见明显成效，我国应急法律制度需要进一步完善。大雪灾之后，四川汶川又发生了大地震。学术界又开始将矛头指向我国的防灾法律体系，对《突发事件应对法》作了诸多批评，并提出制定一部《紧急状态法》的建议。 反思和批判固然重要，因为这是法制进步的前提，然而这种反思和批判毕竟是“事后诸葛亮式的”。现在人们不禁要反问，为什么在国家层面不制定专门针对雪灾或大地震的应急预案？为什么对于“复合的、系统性突发事件”，《突发事件应对法》没有进行详细和明确的规定呢？这些质问，对于一位坚定的法律主义者而言无疑是致命的打击。然而，如果我们现行的应急法律制度吸取了这场大雪灾或大地震的教训，按照法律主义者的要求进行了完善，当我们面对下一场“突如其来”的灾难时，法律主义者就能够保证我们的应急法律制度是完备无缺的吗？显然，绝对性的保证是任何一个法律主义者都难以承诺的。于是一场新的应急法律制度改革运动又开始了。然而，这又是“事后诸葛亮式的”。“法律与需要”之间的矛盾依然存在，并且还将继续下去。 法律主义者也许会说，之所以无法完美地解决“法律与需要”之间的矛盾，是因为这与法律的不合目的性、不周延性，甚至模糊性等缺陷具有不可分割的联系。但是，笔者却不以为然。当一个社会面对一场规模与以往不同、成因前所未知的“危机型”突发事件②，比如在面对9·11恐怖袭击、SARS事件、2004年南亚海啸时，政府的应急权力所需要解决的问题已经超出法律主义所能承载的极限。我们应当时时反思和品味德国宪法学者卡尔·施密特的告诫，主权就是决断非常状态，只有那些无视政治现实的人才会幼稚地相信，国家制度能仅仅依靠法治的合法性秩序来维持，无需实质的专政权力……成熟的自由主义应是既维护公民社会，同时承认主权国家中政治专政的必要。[1]30尽管笔者不完全赞成当我们面对非常状态时需要一种赤裸裸的独裁权力，然而却倡导一种非法律上的“必需之法则”，作为应对“危机型”突发事件的代替策略。那么，所谓的“必需之法则”的基本构造是什么？它的理论价值又体现在何处？真得具有适用性吗？带着这些问题，笔者将作相应的分析和阐述。 二、“必需之法则”的构成要素 “必需之法则”的核心意思是，在极端危机时期，法律应当让位于政府的自由裁量权。作为一种理想类型的“必需之法则”的基本要素包括：（一）一个极端的、突如其来的威胁国家或社会的危机事件的出现；（二）自由裁量性。即行政机关根据危机的严重程度，基于对公共利益需要的判断，可以选择和确定一切必需的应急措施予以应对；（三）不受法律约束性。行政机关可以不受现行法律约束，甚至公然违反宪法和法律的规定来行使权力；（四）事后公开说理性。当紧急情况结束后，行政机关应中止违法行为，向立法机关坦率地承认自己实施了违（非）法的行为；（五）如果涉及到纠纷，法院依据既定的宪法和法律的规定审查行政机关的行为，做出相应的判决；（六）立法机关审议行政机关的违（非）法行为，最终做出合法或违法的决定。如果立法机关认为行政机关的违法行为的确为了公共利益的需要，则给予适当地补偿或豁免。如果紧急情况的严重程度没有达到需要采取违反法律的手段，行政机关仍要承担违法责任，以便维护和实现宪法和法律的秩序。 在“必需之法则”的上述六个基本要素中，第一个要素是应急权力行使的前提条件，只有出现了严重威胁国家或社会的危机事件，行政机关才能运用应急权力。第二和第三个要素是“必需之法则”的实质内容。正是这两个基本要素，使得行政机关可以有效地应对任何危机，并且也与正常状态下的行政机关的权力区别开来。第四、五和第六个要素，属于“必需之法则”的关键要素。通过这三个要素，使得应急权力与无法无天的赤裸裸的暴力行为区分开来。法院依据既定的宪法和法律规范审查行政机关的应急权力，是为了维护法治的秩序，确保受到应急权力侵害的相对一方获得赔偿。代议机关的审查和批准，是为了赦免那些出于维护公共利益的需要，而实施违法行为的政府官员的责任。代议机关和法院的作用保证了行政机关的应急权力最终仍然处于民主宪政的基本框架之下。 “必需之法则”基本要素的形成并非一蹴而就，或凭空想象出来的，而是通过对罗马共和时代的独裁制度，自由主义思想家对“必需之法则”的论述以及以美国为代表的宪政国家的政治实践逐渐概括抽象而成的。 （一）“必需之法则”构成要素形成的制度渊源 如果从制度史渊源的角度来分析，在公元前500年左右的罗马共和国时期所实施的独裁官制度中，就呈现了“必需之法则”的若干要素。[2]144-145罗马议会经常在外国人入侵、叛乱、瘟疫或饥荒等情况下，宣布紧急状态。接着，它指使执政官任命一位独裁官——独裁官其实就是两名执政官中的一名，以处理具体的危机事件。独裁官一旦被任命，就享有绝对的自由裁量权，可以不受正常状态下的法律约束，甚至公然违反现行的法律。[3]凡是一切能够排除外敌于罗马城外及解决贵族与平民之间激烈纷争的措施都属于独裁官的权力范围。作为军事首长，他的裁量权是极大的。根据罗马宪政的惯例，如果没有元老院的命令，执政官不能征召四个团以上的军队，但独裁官不受此限制。他可以下令征召罗马的每一个男子入伍。有关战略的决策以及用兵的一般指挥等问题，他无需接受元老院的咨询。独裁官对罗马平民生活的干预不亚于其对军事的绝对控制。他可以召集各种会议并亲自主持。凡是影响国家安全的刑事案件都属于他的管辖范围，并且具有断然执行罪犯而不允许其上诉的权力。他也可以裁定罚款、铸造钱币、掌握最高的任命权、自由分配荣耀的酬金。按照罗马宪法的规定，他虽然不能立法，但是在权力任期之内，他具有颁布命令权，与法律具有同等效力。
