制度分为正式制度和非正式制度,我们所谈的征地制度,主要是指涉及征地的法律法规以及相关的政府政策,也就是正式制度安排。制度是行为的框架,用于规范与协调人在社会中的行为。人类之所以要创造制度,目的在于减少信息成本和不确定性,把阻碍合作形成的因素减少到最低限度。涉及征地的制度即为协调、规范农地转为市地而生,是为了在复杂的交易关系中带来秩序和可预测性。征地制度要实现其调节、规范功能,必须要满足一些评价标准,这就是合利性标准、合理性标准和合法性标准。 一、征地制度评价:合利性标准 合利性标准,指制度符合效率、利益最大化标准,即制度成本与制度收益比达到最佳状态。制度是否符合效率标准有两层含义,第一层次表现在制度安排本身的形成与实施中,当制度收益一定时,制度设计、制度维护、制度实施过程中所付出的各种人力、物力、财力和时间等等的最小化;另一层次是指制度的社会性效率,或者说制度的资源配置效率,是指在既定的制度框架下,人们从事交易所花费的成本最小而收益最大,即制度将社会的交易成本和不确定性降到了最低点,资源配置实现了帕累托最优。 经济学家习惯于从效率角度判断制度的优劣,认为制度能否提高社会资源的配置效率,能否达到“帕累托最优”,是评判制度优劣的标准。从合利性评价角度而言,征地制度的低效率在学界已经取得共识。表现在第一层次,现行征地制度由于与上世纪50年代的征地制度相比较并无太大的变化,因而其设计成本很低;由于制度不能反映利益关系的相对变化,其维护和实施成本极高。于建嵘的调查显示,在群众上访、向新闻媒体等渠道反映的问题中,土地争议位居“三农”问题首位,而征地问题则占土地问题的63.1%,征地制度造成大约4000万“种田无地、就业无岗、社保无份”的三无农民,成为极大的社会隐患。就第二层次的资源配置效率来看,征地制度效率不高,[1]存在土地的粗放利用、延迟土地开发、出现黑市交易等。[2]谭荣和曲福田的研究表明,现阶段全国的农地非农化都已经进入边际收益小于边际成本的阶段,1989年至2003年中国农地非农化的数量应该减少21.7%左右。[3] 现行征地制度在制度维护与实施、资源配置方面效率不高,几乎是学界公认的事实,值得继续发问的是:制度效率不高的根源是什么?为什么总体而言效率不高的制度却得以长期存在并得以执行?要准确的回答这个问题,我们必须引入制度的另外两个评价标准:合理性标准和合法性标准。 二、征地制度评价:合理性标准 马克斯·韦伯把合理性划分为形式合理性(formal rationality)和实质合理性(substantive rationality),罗尔斯则提出了程序合理性。“即使在法律和制度不正义的情况下,前后一致地实行它们也还是要比反复无常好一些”。对制度而言,不考虑其内容是否公平,也不考虑其形式是否逻辑上一致,只要在一定的时间段内,对于任何所涉及的主体都能前后一致的使用,这本身就具有了一定的合理性。 目前,我国的征地制度承袭了计划经济时代的农业为工业、城市发展提供积累的价值观念,从合目的性角度而言,征地制度完全达到了农业为工业、为城市发展提供积累这一目的,因此满足实质合理性要求。可以说我们的征地制度的形式和程序不合理较之实质不合理更为明显。 征地制度的形式不合理性表现为以下几个方面。 一是征地制度中的正式制度安排的语言逻辑及文体结构存在问题,语言模糊不清,概念界定不明。如《宪法》规定公共利益用地可以实行征用与征收,但《宪法》没有指明何为公共利益,相关的法律也没有对什么是公共利益进行明确的界定,在现实中成为任何建设用地都实行征用;对于农村土地的产权主体所指的农村集体也没有指明是哪一级组织,是按份所有还是共同共有。 二是制度之间互相冲突。《宪法》和《土地管理法》均明确规定,国家为了公共利益的需要可以行使征地权,但《土地管理法》第四十三条又规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,也就是说所有建设用地如果涉及农村集体土地,都必须先行征地,将之转为国有土地才行,这又与只能为“公共利益”征地相冲突。 三是征地制度程序的设计不科学、不合理,执行中政府自由裁量权过大,程序执行的可预测性不强,容易导致行为失范。在实践中,政府与农村集体如果发生征地纠纷,法院甚至不受理,而只是采用行政仲裁来解决纠纷,也就是由当事人一方来判决双方的对错。虽然规定征地必须公示或召开听证会,但如果不执行也没有规定相应的惩罚,这使程序的执行成为空话。 四是制度体系不健全。我国至今尚未制定一部《土地法》,这与我们在革命时期历来最为重视《土地法》的逻辑不符。 虽然现行征地制度能较好的完成在制度设立之初的目标,符合制度创设者的价值取向,但这样的目标和价值取向是否就是理所当然的、得到一致认可的,则需要留在我们下一节讨论。