中图分类号：DF212 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2009)04-0041-(012) 一、理性主义与行政权的剩余 近代以来，对行政权的研究受到政治理性主义的影响，研究的重点是能够纳入宪法控制范围的正式的行政权。对正式的行政权的有效规制，以纯粹理性为特征的宪法表现出它的适应性。但是，由于行政权的实践品质，它在运行过程中更多地受到情势、时间等难以规范化的不确定性因素的影响，因此，宪法对行政权的规制就表现出回应能力的缺乏。政治中的理性主义的主要特征是它的完美的形式主义所产生的政治模式，它专注于规范的确定性，认为实践的知识不能称之为知识，它认为实践可以被理论所预设；它对多元的宪政实践缺乏回应能力。[1]6，11宪政中的理性主义相信人有无限的理性，无限的理性可以化约为完美的宪法理论，而完美的宪法理论又可以指导一切宪政实践。世界上第一部宪法正是在这种信念的鼓励下诞生的。汉密尔顿认为：“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”[2]3实际上，理论和实践之间的关系是不平衡的，[3]131宪法理论必须向宪政实践开放。霍姆斯认为：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。感受到的时代需求、流行道德和政治理论、对公共政策的直觉，不论是公认的还是无意识的，甚至法官及其同事们所共有的偏见，在决定治理人们的规则方面，比演绎推理影响更大。”[4]82行政权的确受到情景、机遇和强力的影响，我们必须“理性地考量非理性的事务”。[5]85实际上，对行政权非理性领域缺乏理性思考是现代宪法危机的重要原因。宪法沉默之时就是立法权和司法权孤独之时，宪法沉默之处就是行政权恣意之所，宪法沉默之处就是宪政危机之所。 行政领域中存在大量的剩余性范畴，对这些剩余性范畴的认识构成行政领域新的知识增长点或新的行政范式的发现。从历史的角度考察，行政权发展的历史就是不断发现剩余性范畴的历史，也是人类不断驯化行政权的历史。帕森斯认为：“一个理论体系即将发生变化的最确凿的征兆，就是对这种剩余性范畴产生越来越普遍的兴趣。”①行政法领域的学者主要研究的是理想形态和法治形态下正式的行政权力，而对非正式的行政权力知之甚少，也没有系统进行研究，这实质上是一个如何认识行政权剩余性范畴的价值问题。由于行政权的实践品性，大量的剩余性范畴被现有理论体系的形式合法性研究向路所遮蔽，出现了宪法安排的“灰色地带”。非正式权力对行政权有极大的支配力，但我们对此尚缺乏系统的研究。理论上的尝试以个体作家的名义存在，他们的研究引起了学界的思虑，但都以潜规则匿名性的形式存在。马基雅维里试图将非正式权力普遍化的努力因其缺乏德性之维被后人所诟病，帕累托对公共权力领域中的非逻辑行动的研究被认为有违现代生活的合法性，他们研究的方法论意义没有被揭示和充分评估。因此，在行政领域没有从理论上的形式完备性和实践中的实际有效性找到契合点，行政权还是在过它的原始生活。自17世纪以来的自然法哲学构成现代宪政主义的政治哲学基础，它封闭了自马基雅维里以来对非理性权力探讨的路径，这注定了马基雅维里主义的孤独和非理性权力在宪法中的沉默。[6]112行政权非正式权力来源的探讨必须把马基雅维里主义的非理性命题置于自然法政治哲学中进行理性考察始有解决的可能性，而这实际上是一个纯粹理性与实践理性的康德难题。 与立法权和司法权不同，行政权的运行与时间有更密切的关系，时间构成行政权运行的一部分，时间和行政权无可解脱地交织在一起。立法权和司法权的运行在与时间的关系上比较松散，相对分离的时间给了立法权和司法权以慎思和反思的机会。正是由于时间的宽容给予立法权至上的品质，同时也给了司法权以尊严。立法与司法可以对事实和事件做回溯性反思并按审慎原则处断立法和司法事项。时间没有给行政权回溯性反思的机会，行政事项不会在时间中停顿下来。行政权的运行无法提取时间，也就是说，我们无法将时间从行政行为中抽出，并在审慎原则的指导下冷静地处理行政事务。相对于行政权而言，时间永远是稀缺的。行政权与时间是同时运行的，时间成为行政权的内在必然。行政权本质上只能是时间的奴仆，无法逃离时间的宰制，时间是行政权的宿命。时间考验着人类对行政权驾驭的能力，它给行政权的执掌者带来荣誉，也为他们带来厄运。公共权力文明化的关键就是行政权的运行质量，穿行于时间之中，检验行政体系的笨重与灵便。对行政权的理论思考如果不考虑时间，那么，这种行政权的理论体系就不可能真正有效。时间是行政权实践理性的关键要素，时间是行政权受非理性因素制约的主要原因。正是由于时间的压力我们才断言行政权主要受实践理性的支配，将行政权描述为以实践为导向的一种权力。 执行权这一概念在现代国家的宪政体制中经常被作为行政权的可替代的概念使用，这种观念成为我国学界的通识。姜明安教授的观点颇具代表性，他认为：“行政可以用‘执行’、‘管理’注释。行政是组织的一种职能，任何组织（包括国家）其要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能。‘执行’和‘管理’并没有截然的区分，只是相对于不同的事物而言。‘执行’相对于”决策“而言，决策是确定组织的目标、纲领和行动方案。执行是贯彻实施决策所确定的目标、纲领、方案。‘管理’是相对于‘运作’而言，运作是组织为其生存、发展进行的各种活动，管理则是为保障运作符合决策所确定的目标、纲领、方案而对运作进行的规划、指挥、组织、协调、控制等。”[7]1 这种对行政、执行、管理的界定以及它们之间关系的描述性解释存在许多充满疑问的问题：（一）这种描述实际上是一个形式化、形象化的行政作为立法权的传送带理论的一个中国化的脸谱，并没有反映行政的两种主要职能在不同时代的不同变迁中所凸现出的时代意义。事实上，自由主义的宪政理念所安排的行政职能中执行职能是占支配地位的行政职能，管理职能是受到严格限制而不是被鼓励的行政职能。福利国家出现以后的行政继续保持执行职能的优先地位以便使行政权在宪政体系中的安排符合法治的目的，但宪政安排已放松了对行政的管理职能的严格限制。当然，以自由主义宪政理念为主导的国家对放宽行政管理职能的规制持谨慎的态度。（二）这种描述没有体现行政在宪政安排中的价值观念，行政权是宪政中最难安排的一种权力，法治的主要功能就是驯化行政权使其符合保障公民权利、促进公民个人充分发展这一终极目的。（三）这种描述实质上是建立在立法权理性无限假设的基础上的，实际上，无论是个体还是个人的集合体均不可能是理性无限的。（四）这种描述没有揭示行政权与非正式权力之间的紧密联系。也就是说，这种描述叙说的只是行政权的正式来源。正式的行政权由两部分构成：一部分是执行权，一部分是公共管理权。执行权的历史与公共权力一样久远，而公共管理权的出现则晚得多。实际上，自由裁量权、授权立法、行政立法等已迫使现有的宪政体系将行政的非正式权力合法化，立法权被迫向行政权让步，立法权在行政权的非正式权力领域只保留为立法权的尊严所必需的最低限度的象征性支配地位。法律优先和法律保留原则实际上只是一种遗憾的法律技术，对行政权的非正式权力领域所起的规制作用影响甚微，行政的过剩行为规模性地存在。行政权发展的历史表明行政权仍然是一种“野性”的权力，人类远没有掌握“驯化”行政权的技术。
