行政行为具备哪些要件，才是合法的？或者说，在哪些情形下是违法的？这是行政法学一个重要的理论范畴，学界常有提及却缺少深入讨论。①在中国，《行政诉讼法》和《行政复议法》关于审查根据的规定，可以看作是对这个问题的系统回答。《行政诉讼法》第54条第2项规定，认定一个行政行为违法可以从下面5个方面着手：(1)主要证据不足；(2)适用法律、法规错误；(3)违反法定程序；(4)超越职权；(5)滥用职权。②《行政复议法》也做了大体相同的规定。③然而，即使在法律诠释的层面上，行政法（包括行政诉讼法、行政复议法）教材对此问题也没有足够的重视。④ 本文的目标不是系统地诠释我国行政诉讼和行政复议的审查根据。相反，笔者将指出，现有的“五分法”缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性，导致学理解释的尴尬和司法实践的混乱。我们有必要重新探讨行政行为的合法要件，并以之为纲领构造司法审查根据的体系。 各国司法审查根据多是对其历史经验加以梳理和归纳的产物（期间也伴随着政策选择上的争论）。对于行政法制起步较晚的中国来说，对域外经验的借鉴则提供了一种额外的资源。在本文中，笔者将首先考察行政诉讼实践中现有审查根据的运用，揭示法官的审理偏好，以及蕴藏在这种偏好背后的价值取向。继而，把目光转向域外法上的审查根据，评析几个主要国家和地区的经验。之后，将从法律规范的逻辑结构入手，尝试对行政行为合法要件进行重构。 需要指出的是，本文讨论行政行为的合法要件，前提是该行政行为已经成立。如果一个行政不是行使行政职权甚至不具备行使行政职权的外貌，或者行政机关的意志尚未显露，那就还没有成立行政行为，谈不上合法性。⑤鉴于目前行政诉讼和行政复议的审查对象主要是行政机关积极实施的具体行政行为，笔者的讨论也限于这个范围。行政机关的不作为与之略有差异（例如不存在程序违法的问题），对抽象行政行为的审查也不尽相同（例如不存在事实认定的问题），但其原理仍然可以参照。在法律实践中，对行政行为合法要件的讨论主要适用于对行政行为的撤销或者维持，但也可能有其他形式的处理，例如确认违法、无效。审查机关对违法行政行为处理方式的讨论是一个相关却不同的论题，值得另外讨论，本文不予阐述。 一、现有合法性审查根据的混乱 现有行政行为合法性审查根据，问题有两方面：第一，不同审查根据之间的关系缺乏逻辑上的统一性，导致学理解释上的尴尬和司法实践中的混乱。第二，各个审查根据所包含的标准不清晰，给司法实践带来很大困难，也影响了对公民、法人和其他组织权利的保护。 就前者来说，现有审查根据的第一个问题是《行政诉讼法》规定与行政法理论脱节。行政行为的合法要件在学术界并无定说，但大体而言，它包括主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、形式合法等等。与之对照，《行政诉讼法》所规定的审查根据中，“主要证据不足”被完全忽略，而“适用法律、法规错误”成了无处安身的赘物。行政法理论与行政诉讼实践龃龉的一个具体例子是，在行政决定中遗漏援引具体的法律条文。行政决定没有说明所依据的法律或者援引具体法律条文的，在行政法理论上通常视为行政决定理由说明的瑕疵，属于程序的问题。⑥但在实务中，法院多半把它作为法律适用问题处理。⑦行政法学理论与《行政诉讼法》的规定明显是“两张皮”。 现有审查根据的第二个问题是学理解释上的分歧。最典型的莫过于“滥用职权”。一些学者主张滥用职权是对行政裁量而言，一切对裁量标准的严重违背都可以纳入“滥用职权”范围。⑧但另一些学者把主观恶意作为“滥用职权”的条件，如果没有主观恶意，不管多么严重的不合理，也不属于“滥用职权”。⑨结果，“滥用职权”成了一个没有确定内容、任人解释的面条条款。行政法上的正当程序原则如果纳入司法审查，在现有规定中应当并入“法定程序”还是“滥用职权”也存在类似的分歧。 现有审查根据的第三个问题是司法实践中的乱象。例如，同样是公安机关以刑事侦查为名干预经济纠纷，权威的司法判例有不同的说法。在一个案件中，法院认为公安局以刑事侦查为名干预经济纠纷，限制原告人身自由、扣押其财产，属于“超越职权”。⑩而在另一个案件中，法院认为公安机关的行为属于“滥用职权”。(11)另一个例子是前面曾经提到的行政决定没有说明所依据的法律或者援引具体法律条文的，虽然法院多半把它作为法律适用的问题处理，但也有少数法院把它作为程序问题处理。(12) 学理解释上的分歧和司法实践中的混乱，根本原因在于《行政诉讼法》第54条规定的5个审查根据之间缺乏内在逻辑上的连贯性，相互之间存在交叉、重复。例如法律适用的问题，如果以事实、程序与法律适用的三分法为标准，那么，除了事实根据和行政程序，其余都是法律适用问题。依此，适用法律、法规错误可以涵盖“超越职权”、“滥用职权”，而不是像《行政诉讼法》一样将其并列齐观。又如“滥用职权”的问题，在缺少良好界定的情况下，它也容易与“超越职权”、“违反法定程序”交叉重合。 立法上的缺陷源于《行政诉讼法》制定过程的草率。立法过程中，学者的注意力集中在行政诉讼目的、主管机构和管辖、规章的适用、司法变更权等重大问题上，而对司法审查根据这种学理性的问题没有什么文章专门讨论，更没有任何公开的争论。当时对审查根据问题缺乏成熟的思考。有关《行政诉讼法》的立法史进一步显示，该条款是在仓促间设定的。在1988年11月向全民公开征求意见的《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》中，相关条款规定，“行政行为主要证据不足，或者适用法律、法规错误，或者由于违反法定程序影响正确作出行政行为的，判决撤销或者部分撤销”。(13)撇开这一条款的某些不足，单就逻辑而言，它所设定的证据、法律适用和程序三个审查根据是可以周延的。但到了第二年的全国人大会议上，该条款增加了“超越职权”和“滥用职权”，即现在见到的样子。这样一来，不同审查根据之间（特别是原有项目与新增项目之间）如何协调就成了问题。可是，负责立法的机构对此变动的理由没有任何说明(14)，最高法院也一直没有权威解释，导致各人各说、五花八门。
