一、自由裁量的存在作为一个普遍事实 以“法律的统治”为核心价值的法治理念及其制度实践，始终将“对人的控制”视为其基本目标。①在理想的法治国中，统治个体的只是那些体现公意的、经过民主程序制定的并事先公布的法律规则和原则，而且公权力的创设、运作无不受制于这些法律规则和原则。在这一图景中，法律规则成为恣意和专制的对立面。难怪坐落于美国首都华盛顿宾夕法尼亚大道上的司法部大理石门墙上镶刻着这样一句格言：“法律终止之处，即暴政发轫之地。”② 不幸的是，与这一“法律统治”理想相映照的现实情境，却是自由裁量的广泛存在。即便是法治概念的鼻祖亚里士多德，在强调法律规则统治必要性的同时，也不得不为“人治”存在的事实可能性及意义留出空间。③其实，通过常识和经验，我们也会发现，规则统治总是或多或少为人的能动作用留出空间。因此，法律规则发生作用的真实过程永远是“人—规则”之间的互动过程。即便规则看起来明确具体，适用规则的主体对规则的理解、对事实判断以及对纠纷、事务决断的存在，也表明规则带给我们的其实只是一种“确定的不确定性”。我们不难发现，个人基于主观的理解、判断而作出选择的过程，正是典型自由裁量过程。④ 在当代行政领域，行政自由裁量权广泛存在，并且渗透于行政过程的各个环节，行政自由裁量权俨然成为行政权力的当然组成部分。首先，在行政立法过程中，行政机关享有相当的自由裁量权。作为行政机关实现行政管理目的之重要手段的行政立法（包括决策）本身并不是只是对立法指令的严格执行，行政机关需要根据立法所给定的宽泛目标来确定实现目标的路径和手段，在此情境中，对立法机关指令的理解（判断）以及对实现目标的手段、技术、方式的选择，都涉及自由裁量。其次，行政执法的过程是行政机关行使行政权最经常和最广泛的领域。传统行政法的研究倾向认为，自由裁量权只存在于法律规则和原则不明确或留下选择空间的情境，但即使是在法律规则规定完备的情况下，也无法避免行政执法人员在事实判断、法律的取舍上融入个人的价值因素、个性甚至情感，而影响决定的作出。概言之，自由裁量权无处不在，在行政过程中集中表现为：(1)选择性裁量。这是一种最具典型意义的裁量权，包括确定是否作为、选取实施作为的模式、进行作为的幅度和范围等。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对于违反治安管理处罚法的行为人，行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。(2)判断性裁量。行政执法人员在对特定相对人采取行为之前，首先需要对行为事实的性质、严重程度等问题予以判定，这是一种判断性自由裁量权。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未作出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”等模糊和不确定的法律概念，这就需要行政执法人员通过自身的经验和认识，对违法事实进行认定并判断其严重程度。⑤(3)混合性裁量。主要表现为行政立法和决策过程中对某些宽泛目标界定时的自由裁量权。例如在公共决策过程中，法律规定“为了公共利益，行政机关应采取必要措施……”。在这种情境中，将同时存在判断性裁量和选择性裁量，此时两种裁量空间形成数学意义上的并集，将意味着更加宽泛的裁量空间。最后，在行政司法中，裁量权的存在自不待言。行政机关作为中立的裁判者在解决民事或行政争议的过程中，必然涉及对涉案事实的认定，对相关法律的解释和在此基础上作出裁判，其中，公务人员的法律素养、职业伦理、认知差异等，都会影响行政司法的整个过程和最终裁决的作出。 行政过程中自由裁量广泛存在的事实，与当代行政的“积极功能”、行政的创新需求、个体化正义(individualized justice)的背景具有紧密联系。这表明自由裁量的存在有其现实必要性。“历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。从自由裁量权广泛存在的意义上讲，没有一个政府能够做到‘只受法律的统治’而不受‘人的统治’。所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。”⑥根据美国行政法学者戴维斯教授的理解，行政自由裁量权的存在，不仅能够满足行政灵活性的需求，并且由于其与个人利益的直接相关性而关乎个体化正义的实现。但同时也需要看到，自由裁量的广泛存在，的确可能对法治主义所强调的规则确定性、事先性、可预测性，以及权力行使理性化、法律正义等价值构成威胁。在这个意义上，对自由裁量权的控制，始终是法治主义的一个基本问题。如何对行政自由裁量权进行控制，这也是当今中国在推进依法行政、建设法治政府进程中一个重大的理论和实践问题。 本文试图对自由裁量控制的主要路径和技术进行考察，据此归纳出自由裁量控制的四个理论模式。运用这些理论模式，本文试图进一步对中国目前控制自由裁量的主要路径和技术，即“自由裁量权基准”机制，进行检讨，尝试探讨控制行政自由裁量的建设性思路。 二、行政自由裁量权控制模型：界定与归纳 对行政自由裁量权控制，直观上包含了控制主体、控制技术、方法及手段。但必须指出，在这些控制技术背后，存在着不同的理念认知和路径选择。本文所称的“控制模型”，是指特定主体基于特定的理念，选择特定路径，运用特定控制技术和方式而对行政自由裁量予以控制的制度系统。控制模型的基本要素包括：关于对自由裁量权控制的理念（控制理念），控制主体及其（控制主体）为实现这种理念而设计的自由裁量控制支撑制度（控制制度）以及具体的控制技术（控制技术）这四个最基本的要素。本文借助这一分析框架，将控制行政自由裁量的制度系统归纳为以下四种模型：通过规则的命令控制模式、通过原则的指导控制模式、通过程序的竞争控制模式、通过监督的审查控制模式。需要说明的是，本文用以区分这四种模型的标准是控制理念、控制主体、控制制度和控制技术。这种标准尽管略显复杂、不尽单一，但我认为分类标准的意义不在于单一，而在于统一，只要将四者统一应用于控制自由裁量权制度系统的区分上，这种分类在逻辑上就是成立的。当然，任何分类都可能存在一定的交叉之处，但这并不妨碍我们在学理上所进行的分类探讨。
