一、行政抽象命令存在的主要问题 行政抽象命令是指行政机关根据行政管理的需要，在其职权范围内制定的非立法性的行政规范，也是行使行政职权的重要形式，它不属于法律的渊源①。由于行政机关的多层级和行政管理的宽领域，行政抽象命令是一个十分庞大的体系。它对行政管理、行政复议以及行政审判具有不容忽视的意义。具体表现为：（1）国务院部委及直属机构制定发布的规章以下的行政决定和命令；（2）地方各级人民政府制定的规章以下的行政决定和命令；（3）地方各级人民政府工作部门的行政决定和命令。 由于行政抽象命令制定主体极其广泛，大到国务院工作部门，小到县、乡政府及其内设机构均有制定行政抽象命令的权力。行政抽象命令在制定程序上有一定的随意性，常常缺乏公众参与，往往与上位法相冲突，或者缺乏具体法律依据，从而侵犯民众的利益。现实中行政抽象命令存在的主要问题有： 1.违宪。由于我国违宪审查制度尚不完善，而且《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）没有将司法审查的触角伸向行政抽象命令，行政抽象命令缺乏有效的外部监督，因此，现实中行政抽象命令违宪问题时有发生。如某地劳动和社会保障局发文规定：（1）对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理；（2）对劳动者要求用人单位缴纳欠缴的养老保险金，仲裁委员会不予受理。可告知劳动者向劳动保障行政部门和社会保险经办机构举报[1]。这类规范性文件限制了法院受案范围，剥夺了公民的司法教济权利，是一种典型的违宪行为。 2.与上位法相冲突。行政机构在解释上位法、创制行政抽象命令时，应当遵循立法原则，探寻立法目的，符合上位法，尤其是法律的原意和法律背后的精神，而不是歪曲立法者的意图，更不能以行政解释谋取部门利益和小团体利益。然而行政抽象命令在解释上位法时总是站在行政主体这边，自觉不自觉地扩张自己的权力，缩小自己的义务；或者减损私人（含法人和其他组织）的权利，增加其义务。如针对农民工就业问题，许多城市制定了外来劳动力分类目录，把脏乱差的工作留给农民工。如规定用工单位招用外来劳动力必须先公开招聘本市的劳动力，招聘不足，经有关部门批准备案方可招用外来劳动力，或对农民工作的行业和工种进行限制等等，而且“同工不同酬”现象也十分普遍[2]。 3.地方保护。目前我国大量的行政抽象命令缺乏透明度，尤其是行业保护主义、地方保护主义色彩浓厚，一些地方通过政府行政抽象命令对外地产品加以歧视，如征收不合理的税收，或在许可制度上设置壁垒，以此来保护本地、本部门的利益，破坏法制统一。如某省政府办公厅发文规定省内处级以下的行政企事业单位凡购买轿车，必须购买其指定款型，否则财政不拨款，公安不给上牌照[3]50。随着我国加入世贸组织，更多的外国企业、产品进入中国市场，如果地方保护问题不解决，政府滥设行政许可，则我国企业和产品国民待遇原则会受破坏，且有可能引发国际贸易争端。 4.违反正当程序。政府的决定应当具有可预知性，否则难以为民众所接受。如果法律只是由政府机构颁示的命令或者既成事实，那么有关法律的合理依据的认识可能会受到破坏。即使行政抽象命令的合理性显而易见，但若颁发的过程是非公开的，而且不允许可能受行政抽象命令影响者以其他方式参与或发表意见，则将破坏公众对行政抽象命令的支持。当然，胁迫也足以强迫人们遵守此类敕令，但这种方式并未真正征求“被统治者的同意”。可能获得的是默认，而非同意[4]55－56。 行政抽象命令创制程序的民主化，首先要确保人民参与陈述意见，在行政规定制定发布之前，让权利可能受到不利影响者有充分陈述意见的机会，这也是最基本、最原始的参政议政形态。这些陈述意见将在行政听证程序中予以考虑。行政抽象命令的立、改、废的整个过程都应该民主化，尤其涉及行政相对人重大利益时必须经过正当程序，确保行政相对人以及利害关系人在一定程度上的参与权、知情权。然而在现实中，行政抽象命令的制定程序不严密，缺乏公开性、透明性，往往不向社会发布，民众难以知晓，并且行政机关并未把公开红头文件看做是政府的义务，而是当成一种“恩赐”。 二、对行政抽象命令检察监督之必要性 （一）权力机关监督的抽象性 在我国，全国人民代表大会及其常委会拥有最高的违宪审查权，根据宪法、法律的规定，地方各级人大及其常委会也享有一定的违宪审查权，可对有关涉及宪法的问题作出具有法律约束力的判断。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第104条规定，县级以上的地方各级人大常委会有权监督本级人民政府，有权审查并撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。显然，这里的“不适当”也包括违宪性的“不适当”。但由于权力机关立法监督的非经常性、非专门性，即原则上由代表大会或常务委员会行使职权，一般不介入具体的行政个案和事务，其对个案的监督十分有限。即便介入少数个案监督，也难以进行实质性审查，不易发现其中涉及的行政抽象命令违法，使得不当的行政抽象命令很难成为权力机关的审查对象，立法监督相对弱化，权力机关的立法监督只能是一种宏观意义上的宪法、法律监督，是一种抽象性的监督，这是由我国独特的宪政架构所决定的。 我国国家权力由人民代表大会统一行使，在此前提下，最高权力机关通过宪法对国家权力进行分工，这种分权只能也必须在人民代表大会的政体下进行，即坚持人民代表大会拥有完整的国家权力，实行一元多立的权力构架。一元权力，即人民代表大会下，分出立法权、行政权、审判权、检察权、军事权，其中立法权留给人民代表大会自己直接行使，而将行政权、审判权、检察权、军事权分别授予行政机关、审判机关、检察机关、军事机关行使，这些机构都由人民代表大会产生，对人民代表大会负责。在这种权力构架下，人民代表大会及其常委会固然有权对由其产生及下辖的诸权能实施监督，但是这种监督只能是宏观的监督和对国家、社会重大事项的监督，而不可能是经常性的、具体的监督[5]110。总之，尽管我国权力机关对下辖权力的监督是单向的，不受其派生权力的制约和监督，即不存在反向制约关系，但由于权力机关的这种监督是非普遍的、非经常的、非专门的，为弥补监督的不足，防止权力的滥用和腐败，实现人民代表大会一元权力之下的分权制衡，必须在人民代表大会下设立专门的法律监督权，促使国家权力机关的宏观监督向中观、微观监督转化，保证国家权力监督体系的正常运转。基于检察权属于程序性的公权力，对当事人权利义务不享有终端处分权，它与行政权、审判权相比属于“最小危险”部门的权力②。按照权力区分原理，应该强化这部分权力，增加它对行政权监督的刚性与效应，以抗衡行政权，包括对行政抽象命令创制的监督。检察机关按照权力机关的意志和授权，并在其监督下具体负责对行政权、审判权进行监督，以保障国家法制的统一，防止和控制行政权、审判权的滥用。
