一、前言 （一）研究的动机 随着社会经济的高速发展，中国社会运作在总体上发生了巨大变化。在这样一种社会背景之中，共同的学术研究兴趣以及工作性质，使得我们开始对中国的行政法①的制定、执行以及有关的学术研究状况加以注意。我们在2005年开始系统地考察中国的行政立法和执法问题，至今完成了两份实证性研究，论文已经分别在国内刊物发表②。前两份研究的着眼点是行政立法、执法这一动态过程的两个不同方面，为本文的撰写奠定了良好的基础。 我们前两份研究还表明，在研究行政立法和执法的时候，不能仅仅盯着这个行政立法和执法过程本身。政府行政立法、执法是整个政府结构、运作的一部分。而且，在很大程度上还反应了一个政治制度的运作方式。为此，我们“比较研究”的方法就十分重要了。我们希望通过与美国政府运作的比较，能找到他山之石。 （二）概念的界线 由于本文是案例比较，这就有必要将几个概念在中文和英文中的区别讨论一下。“行政立法”“行政执法”，或者“行政法”，这几个中文概念在美国政治学中似乎没有对应的翻译。在中国的文献中，行政立法一词意指这一部分法规的制定是由行政机关进行的。这样看来，行政法这一概念中“法”字的使用非常“松散”。相比之下，美国的实践和学术研究中，没有使用“法”来形容由政府执行机构制定出来的规章制度，尽管在许多情况下，这些规章制度具有类似于法律般的作用。我们一定要对这个概念上的不同有清楚的了解。 “行政法”一词的英文直译是“Administrative Law”。这是一个在美国政府实践中不存在的概念。在美国地方政府一级，如果是由执行机构制定的法规，其名词为“Administrative Regulation”（行政规则）或者“Administrative Policy”（行政政策）。就拿笔者之一就职的美国一市政府举例来看，其“Administrative Policy”是指职工管理方面的规定，完全是市政厅内部运作的事务。美国州和联邦两级政府也是一样。由执行机构制定的规则和政策，不会被称为“法”的。在美国地方政府的运作中，各类我们称为“行政立法的规章制度”都是由议会批准并以法律(Law)形式出现的。以笔者之一工作的市政府为例，其《市政法典》(Municipal Code)囊括了所有从土地规划、房屋建筑标准到市民用水、噪音水平等等一系列法律条款。 为方便我们的讨论起见，我们在本文中介绍美国的情况时，也使用行政执法这一说法。 二、从案例看学术兴趣 （一）行政立法与部门利益和腐败 1.行政立法与部门利益。中国的有关法律对行政立法的过程有一套完整的规定。比如，中国的《立法法》《行政法规制定程序条例》等等，要求行政机关在立法的过程中要召开座谈会、听证会来取得公众的意见，以便所立之法能够满足社会各方的要求，协调社会共同利益。但是，中国学者对行政立法中的一些特点持有一定的批评态度。其中，最值得关注的是“行政立法滥权和腐败问题”③。 行政立法滥权和腐败问题是指中国行政立法的过程中，各个行政部门将部门利益掺到立法中，使得自己的行政部门从中获利④。许多学者认为立法腐败的问题已经十分严重了，已经成为中国社会新的“潜问题”⑤。从一个较高的层次看，允许政府的行政机关立法“违反公权分立和制约理论”⑥。问题更为严重的是，行政执法往往是由立法的政府机构自己来进行的。这就是所谓的立法执法合一、公权不分的问题。这样一来，有关的政府机构就有可能成为为自己谋取福利的单位。 另外，我们在研究中还发现，立法部门的部门利益被认为是“立法腐败”的根源。比如，鲁安东指出：“行政收费职能是行政职能中部门利益色彩最浓的职能。”⑦ 最后，还有另一从上述特点派生出来的特点。这个特点较之上述讨论似乎更能解释“立法腐败”的原因。中国政府机构的财政制度对各项财政收入虽有严格的控制，但灵活性比较大。一些具有立法权力的政府机构的运作资金与其执法效果是挂钩的。根据我们的研究，虽然中国的国家立法明确禁止这样做，一些地方政府也开始将政府的行政执法职能与经济收入分离⑧，但是这种规定并没有在中国行政执法系统中普遍实行。在美国的政府机构中，这种将罚款作为执法部门收入来源的做法从财政制度上讲是非法的。 2.行政立法与立法机构的地位。从实践中看，许多美国的联邦机构既有行政立法的职能，又有执法的责任。但我们没有发现美国的政府运作中有“立法腐败”的问题。从社会发展的阶段看，由于政府职能的专业性，由行政机构立法并执行立法本身是没有问题的。我们认为，这个问题的关键是政府在社会运作中的地位以及政府机构的权利范围。这个问题也就是本文的核心议题之一。请看下面美国的例子。 在“9·11”事件之后，反恐怖和国家安全成了美国各级政府的首要任务。在一片反恐怖的浪潮中，布什行政当局成功地说服了国会通过了十分有争议的《美国爱国法案》(USA PATRIOT ACT)。争议的焦点就在于，这个法案中有几项条款给予了政府前所未有的权力。比如，在没有法庭的允许之下，有关部门就可截获美国公民和外国公民的邮件、监听他们的电话等等。这里提到的“政府”是在美国三权分立系统中的行政当局一方。美国的自由派激烈反对《美国爱国法案》中的有关条款，他们认为这种在没有法庭许可的情况下，就可以对公民的权力(Civil Liberty)加以剥夺，是违背美国宪法的。
