晚近以来，“钉子户”案件层出不穷。先有重庆“最牛的钉子户”案，① 后有湖南“坚持最久的钉子户”案，② 最近有深圳“最贵的钉子户”案。③ 案情基本相同，结果也大同小异——大多是“钉子户”获得了比其他人更多的补偿。媒体和公众表现出一边倒的倾向：拒绝搬迁的业主竟然被塑造成英雄的形象。④ 这种现象是否会激励更多的人进行制度博弈我们不得而知。这种程序外的抗争行为之所以获得民众的广泛认同，是因为上述“钉子户”拆迁后的土地都用于商业开发，或与商业开发密切相关。一般认为，商业开发是为了商业利益，而商业利益不是公共利益，因此，为商业利益而拆迁是不正当的。既然拆迁是不正当的，那么对拆迁的反抗就是正义的抗争。⑤ 这种思维定式左右着我们的判断。将征收的不动产用于商业开发是否违背我国宪法文本中的“公共利益”条款？是否真像政府所言，拆迁是为了发展经济，而发展经济也是公共利益？⑥ 笔者认为，很有必要探究征收方逻辑与被征收方逻辑的抵牾之处。 我国宪法规定，政府征收不动产必须是为了“公共利益”。⑦ 而美国宪法规定，政府征收财产的目的必须是“公用”。⑧ 在美国的现实生活中，政府将征收的土地用于商业开发的情形也并不少见。政府或政府授权的公司往往将征收来的财产转让给私人从事营利性活动（政府不可能直接追逐商业利益），于是，商业开发能否作为征收财产的理由这一问题又转化为：政府能否将征收来的财产转让给私人？如果将征收来的财产转让给私人，与作为财产征收理由的“公用”条款是否冲突？这就是“公用条款”与私人所有权的悖论。考察美国的相关判例，或许能促使我们反思和追问我们当下的思维定式。 一、征收破败落后地区的不动产用于商业开发：“伯尔曼诉帕克案”⑨ 1945年前后，美国哥伦比亚特区的许多地方显得衰败破落，为此，哥伦比亚议会于1945年通过了一项旨在消除破败的《哥伦比亚开发法》（Columbia Redevelopment Act）。⑩ 该法第二部分规定，如果没有政府的参与，某些地段的改造不可能完成。如果将征收来的土地出售或出租给私人，只要属于经济开发计划的一部分，也不违反美国宪法第五修正案中的公用条款。 1950年，哥伦比亚特区土地开发署（District of Columbia Redevelopment Land Agency）按照规划，拟征收该地区的土地：准备将土地征收后，一部分用于公共设施的建设，另一部分用于商业开发，以便从总体上改变许多地方的破败景象，使社区变得美丽。 伯尔曼（Berman）的房产位于s.w.第四街道的第712号，在被征收之列。政府准备在此进行商业开发。伯尔曼拒绝交出自己的房产，并以土地开发署署长帕克（Parker）为被告，要求法院判决哥伦比亚议会立法所允许的土地征收行为违宪。其理由之一是：自己的房产被征收后将被私人管理而不是被公共机关管理，是为了私人利益的开发而不是“公用”，这违反了美国宪法第五修正案和第十四修正案。该案件经过一系列程序，最后到了美国联邦最高法院。 将征收的房产用作商业开发是否属于为了私人利益的开发？是否违反美国宪法第五修正案和第十四修正案？美国联邦最高法院的法官指出：“将社区变得美丽在议会的权限范围内……既然实现这些目标在议会的权限范围内，通过何种途径达致这些目标就是议会自己有权决定的事情。本案中，政府选择的途径就是通过私人企业实现对该地区的开发。上诉人认为这意味着：为了一个商人的利益而去征收另一个商人的财产。但是，一旦公共目的成立，选择何种路径是议会的权力，议会可以决定：通过一个私人企业比通过政府部门完成这一计划，可能一样好，还可能更好……我们不能说政府部门亲自开发是促成社区公共目的的唯一渠道”。(11) 显然，美国联邦最高法院的法官不认为商业开发与公共利益冲突，而是认为商业开发是实现公共利益的途径，而通过何种途径实现公共利益，是议会自己裁量的事情，法院不应干预。 美国联邦最高法院在本案中对“公用”标准的判断立基于非常宽容的立场——只要立法符合公共目的的要求，宪法第五修正案就不禁止；对商业利益是否与公共利益冲突态度明朗——商业利益可以是实现公共利益的途径；对公共利益的考量方法也是粗线条的——考量整个规划，而不是逐一评估被征收的房产是否有害于公共福利。 双方争论的问题已经解决，但该案的判决是通过粗线条的路径证成的。也许当事人和美国联邦最高法院当时根本就不认为这种粗线条的证成路径有什么“天衣之缝”，也意识不到如果换成“丝丝入扣”的展开路径，还可以有另一种答案。新的论证途径在以后的案件中被不断地挖掘出来，该案件的判决也不断地得到重新解释。也正是因为如此，本案的判决常常遭到批评：(12) 联邦最高法院在本案中没有区分“警察权与征收权”，破败的房屋完全可以通过《哥伦比亚防治公害法》（Columbia Nuisance Law）来解决，无需使用征收权。当事人也可以通过该法得到救济。防治公害属警察权的范畴，无需补偿，但征收权的行使必须以补偿为前提。美国联邦最高法院在本案中没有区分这两种权力，仅认为议会为了达成一个公共目的，可以采取议会认为合适的手段，法院不应干预。其实，征收权行使的条件是非常严格的，它是在采用其他手段无法达到目的的情形下才迫不得已采用的一种方式。
