在1930年代罗斯福新政之前，美国学界大都认为，“最高法院不过是一部清晰明了的联邦宪法的被动传声筒而已”，司法审查只是在贯彻制宪时代人民的多数意见罢了。① 即使存在着霍姆斯大法官所批评的那种“超级立法者”的现象，主流学界却仍然认为，他们只是在填补宪法和制定法的“法律空隙”，并未改变制宪者和立法者的意图。② 1937年宪法革命之后的一段时间，最高法院基本退出了对政府规制市场的司法审查，同时，第二次世界大战以及随后的冷战，又让最高法院在很多场合，消极地接受了与“新政”对抗的教训，表现出极大的克制和谦抑，将政府的“国家安全”利益置于个体民权诉求之上。但是，第二次世界大战后，美国国内追求平等、反对歧视的民权运动势不可挡，冲击着美国的政治和社会生活，最终也将最高法院卷入其中。20世纪50、60年代，在种族平等、性别平等、政治选举和刑事司法等领域中，沃伦法院自由主义的司法能动判决，为美国带来了一场史无前例的权利革命。 沃伦法院的司法能动，引发了美国政治生活和学术界至今未有穷期的宪法辩论。在现实政治中，争论的核心先是是否要取消司法审查，1980年代后则集中在司法审查的范围和限度。在学术界，更多地讨论司法审查的理论基础，也就是如何解释宪法的问题。这一话题如此热门，不仅吸引了法学者投身其中，政治、历史和哲学领域的一些学者也不甘落后。一位学者概括说“1950年代以后，对美国宪法的解释俨然占据了美国公共生活的核心位置”。③ 在这场大辩论中，所有学者都承认，宪法是一个最高法，它决定着政府统治；它是一个综合法，可以被应用于每个法律裁决；它更是一个成文法，需要加以解释。但是，宪法不同于一般的具体明确的法律条文，它的一些普遍性表达、开放性话语和笼统规定并不总是清晰可辨，常常可以有多种解释。基于对最高法院宪法案件的详尽研究以及大法官宪法思想的具体考察，学术界试图对司法审查的宪法基础和理论逻辑进行总结和概括，借以比较分析各种违宪审查的是非得失，为大法官未来的违宪裁决提供某些更有说服力的理论根据和法理逻辑。梳理这些学说，大致能勾勒出这半个多世纪里美国学界司法审查理论的基本演变，可以帮助我们更好地理解司法审查这个“美国民主中的异类”（a deviant institution）。④ 一、“反民主”与发现和捍卫宪法的基本价值 对司法审查的现代关注，可以说是源自沃伦法院的司法能动。总结这一司法能动的时代与法理背景，一些学者认为有两大思想源头：其一，第二次世界大战后，对基本人权的关注和社会平等的追求成为世界性潮流，美国也卷入其中。民主因此被赋予了新的实体性内涵，平等成为民主制度的核心。在联邦政府权力和权威扩大的背景下，最高法院成为“自由主义、平等主义和人道主义敲击最强烈的政府分支”。⑤ 其二，1920年代以来，备受美国学界推崇的法律现实主义，开始成为最高法院主导的司法观。沃伦法院著名自由派大法官道格拉斯就声称，要不断地重新审视既有的法律和先例，“让古老的宪法适应时代的需要”。他的密友布莱克大法官进一步指出，在民权保护领域，司法克制“毫无意义”。⑥ 沃伦法院在民权和刑事司法领域里的宪法裁决，不仅引领了美国的社会变革，同时也激发学界重新思考最高法院的司法审查，探讨“法院应该在什么时候干预”这个美国宪政史的古老难题。在肯定司法审查积极价值的前提下，当时任教于哈佛大学的政治学家罗伯特·麦克洛斯基和耶鲁大学的宪法学家亚历山大·比克尔试图寻找司法审查的宪法基础和现代边界。 两位学者都认为，最高法院是一个政治机构，应该关注民主的实体价值。在1960年出版的《美国最高法院》中，麦克洛斯基说最高法院“一半是司法的仲裁所，一半是政治教长”。立法机构代表了直接的、甚或是紧迫的国家利益，司法机关则必须以考虑国家的“长远利益”为己任。⑦ 在1962年出版的名著《最小危险部门》中，比克尔也指出“最高法院是政府的一个机构。它是一家掌管法律的法院，行使着政府的权力，处理具体争议。”“司法审查就是一种原则性的程序，用来阐发和运用我们社会中的一些持久不变的价值。”借用这一工具，最高法院可以实现其“界定价值，并宣布原则”的宪法功能。⑧ 这两位学者对法院本质上政治性的判断以及职责的肯定，其理论前提是代议制民主的不完善。比克尔不相信，人们在投票箱前的活动能够“维系一个正常的、需要被适用于具体场合的普遍价值体系。”⑨ 麦克洛斯基则以1950年代初麦卡锡主义的一度猖獗为例论证说，美国是一个爱冲动的民族，“经常为短期的时尚、激情和愤怒所左右”。“历史表明这些民众激情过后，通常都有一个完整的退潮期。……如果没有制约，这些冲动就会很不幸地遗留一堆愚蠢的法律与不义的做法，而废除它们要比采纳它们困难得多。”这说明，“美国需要最高法院的建议与控制，以帮助缓和自身的过激行为。”⑩ 不过，在为司法审查寻找理论和方法说明时，两位学者却有着不同的着重点。麦克洛斯基认为，美国宪法是“人民主权”与“基本法”思想的二元对立统一，前者意味着多数统治，后者则强调基本法的限制。这两种思想共同融入美国宪法，使“美国人的政治心灵分成了民众意志和法律主治”。反映在政体设计上，则是立法机关负责提出计划、制定政策，回应选票表达出来的公共利益，体现人民主权原则；法院则“几乎是预先就注定为基本法的守护神”，体现着美国的法治精神。在宪政实践中，“……美国人同时对人民主权和基本法的热忱保证了公众对代表着这两种原则的机构的支持。”(11) 不过，法院解释宪法不能仅仅注意法律的逻辑，更要注意民众的容忍度。法院必须在尊重民意与维护法治之间寻求平衡。他认为，最高法院无法“长时间地坚定地对抗真实和清晰的公众要求浪潮……”，而“一个良好社会的司法观念决不能够与民众的观念离得太远。”(12) 最高法院必须充分考虑民意的容忍度，努力“学习做一个政治机构，并据此行事。”为此，麦克洛斯基希望最高法院能够以史为鉴：“历史的教诲是，当大法官想去探究某个时期所有最炙热的政治问题并投身其中时，结果是于事无补。……当它在政治争论的边缘而非政治争论的中心运作时，当它轻轻地推拉这个国家而非试图统治它时，最高法院才得以取得了它那些最伟大的成就。”(13)
