中图分类号：D922.291.91文献标志码：A文章编号：1009－8003（2009）03－0052－06 一、公司登记行政许可性质的立法现实及法理表达 （一）公司登记行政许可性质的立法现实 公司已经成为现代企业的重要表现形式，现代社会，虽然并不是所有的企业都采用公司的形式，但是公司的数量在所有企业中已经占据主要地位。不但公司的数量日益增加，而且公司在国家经济生活中的重要影响也不断扩大，在这种情况下，国家对公司设立采取什么样的态度、应当采取什么样的态度，涉及对设立公司这种公民权利的承认、保护和对待问题，而一个国家如何对待公民设立公司权利的权利，主要通过公司登记性质加以表现。2004年7月1日起施行的《行政许可法》第12条明确规定了可以设定行政许可的事项：“下列事项可以设定行政许可……企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，由此可见，依我国《行政许可法》的规定，公司登记在我国属于可以设定行政许可的事项，推理可以得出，登记机关对公司设立进行登记的行为属于行政许可行为。 那么，什么是行政许可？对于什么是行政许可，理论上众说纷纭，实务中更难把握。不但中国如此，国际上也是一样，我们很难在国外找到同样的概念，例如，英国《2003年许可法》（Licensing Act 2003）第1条第1款规定，许可的对象仅限于白酒的供应与销售、提供娱乐服务以及提供夜生活服务，许可的含义非常有限。[1]《中国大百科全书》法学卷中有关许可的定义是：“许可是对不特定的人依法负有不作为义务的事项，行政机关对特定的人解除禁令，允许其作为时采取的行政行为”。[2]671我国《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。” 对行政许可的本质我国法学界有不同的看法，在以权利为本位，以公平、正义为终极价值目标的法学理论中，对行政许可制度的考察主要从权利保障的角度展开。对于行政许可这一事前管制手段的性质，法学界的主要观点有“赋权说”、“解禁说”、“折衷说”等。 1.“赋权说”。认为行政许可是行政机关赋予行政相对人某种权利或资格的具体行政行为。“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。[3]“行政许可是指行政主体根据相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予相对人从事为法律一般禁止的行为的权利和资格的法律行为。”[4]上述观点暗含的逻辑就是：行政许可的申请人本来没有该项权利，通过行政机关的许可，才获得了该项权利。 2.“解禁说”。又称“权利恢复说”，认为行政许可的前提是普遍禁止，禁止某种行为或自由。行政许可就是解除禁止，恢复相对人的权利。“行政许可的内容是国家一般禁止的活动，许可行为是对符合条件的特定对象解除禁止，允许其从事某项特定活动、享有特定权利和资格的行为。”[5]台湾学者林纪东认为：“应受许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以作为的行为，因为法令规定的结果，其自由受到限制，所以许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。”[6]上述观点暗含的逻辑是：行政许可的申请人原来享有该项权利，但该权利被普遍禁止了，通过行政机关的许可解除了禁止，使该权利得以恢复。 3.“折衷说”。认为行政许可是“解禁”与“赋权”的综合。“行政许可权是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的权利。行政许可是一种依申请的行政行为，它是行政主体对相对人予以一般禁止的解除，对获许可的相对人而言是一种受益性行为。但行政许可本质是对社会或经济活动中某些事项的管制，是一种一般的限制或禁止，因而也可理解为一种对权利的剥夺行为”。[7]286以时间作为逻辑顺序的话，必须先“解除禁止”然后才能“赋予权利”，没有禁止的解除也无所谓权利的赋予，因此，“折衷说”认为行政许可既不是单纯意义上的“解除禁止”，也不是简单意义上的“权利赋予”，是二者兼而有之，解除禁止的后果必然是赋予相对人的一种权利。 （二）行政许可目的的法理表达 在我国理论界，关于行政许可目的或功能的认识不存在太大的分歧，通常认为，行政许可是公权力基于公共利益等价值考量对私领域的介入和规制，“行政许可的目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素”，[7]286行政许可的目的可以概括为：（1）防范过度的个人自由给公共利益造成危险和侵害；（2）抑制公益上的危险或影响秩序的因素；（3）通过国家公权力对市场的适度介入合理地配置资源。行政许可是一种事前调控手段，目的在于纠正市场失灵，预防和控制危险，合理配置资源，维护公共利益，表现形式是对个人自由进行限制。简言之，行政许可的目的在于防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行许可制度，排除那些不符合条件的人的介入，以避免危害的发生。 行政许可意味着国家管制。国家对某些事项或领域进行管制，最主要的理由、也可能唯一的理由就是秩序。虽然各个时期的哲学家、法学家对秩序的不同期盼形成了观点各异的秩序观，但“秩序的任务就在于通过调整各种相互冲突的利益，减少人们之间的相互摩擦和无谓的牺牲，以使社会成员在最少阻碍和浪费的情况下享用各种资源”，[8]这一点似乎应该是秩序万变不离其中的基本内涵。管制通过协调利益冲突来实现秩序，各种各样的利益冲突中最突出、也是最复杂的是公共利益与私人利益之间的冲突，私人利益是对个人自由的表达和诉求，公共利益涉及到他人利益的维护和保障，在公共利益与私人利益之间的国家行政权力肩负着维护二者平衡的使命。行政权担负着两种责任：“一曰助人民自营力所不逮，二曰防人民自由权之被侵而已。”[9]这两种责任可以概括表述为“维持最低限度的社会秩序”。由于个人在追求自由时，有可能恣意妄为，危及他人自由与社会整体稳定，因此，行政许可通过限制个人自由，实现公共利益。行政许可对于个人来讲，都意味着权利受到了限制，自由受到了禁锢，但是，正是因为这种限制，其他人的权利或自由才能够得到保障。这也是人们让渡权力给国家的初衷：权力起源于人们希望通过服从，能得到大于按自己意志做所得的利益。[10]所以，国家管制与个人自由是一对矛盾体，国家管制能够实现“人民自营力所不逮”的事项，但是个人自由因此受到限制。
