不当具体行政行为的概念在我国立法文件中的出现最早是1990年11月通过的《行政复议条例》第1条。1999年制定的《行政复议法》继续肯定了不当具体行政行为的概念，该法第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”① 这一规定表明对不当具体行政行为的分析必须沿着以下四个进路展开。（1）不当具体行政行为是判定行政主体是否“依法行使职权”的问题。换而言之，若行政主体行使职权具有不当性，其行为就不能归于行使职权的范畴，而应当被归入非依法行使职权。（2）不当具体行政行为是行政复议制度乃至于司法审查制度的基本构成。行政复议与行政诉讼等制度的目的就在于确保行政机关“依法行使职权”，而不当具体行政行为恰是不依法行使职权的表现之一。（3）不当具体行政行为是公民、法人和其他组织合法权益的潜在威胁因素。因此，不当具体行政行为的纠错机制是宪政制度的构成部分，② 而不能仅归之于行政复议制度和司法审查制度之中。（4）不当具体行政行为是与违法具体行政行为并列的两种瑕疵具体行政行为。 与不当具体行政行为上列宏观思路对应的是不当具体行政行为表现形式，即不当具体行政行为的不当性表现，这是不当具体行政行为理论阐释和法治实践中最具有实质意义的部分。然而，《行政诉讼法》第54条第2款实质上仅对违法具体行政行为进行了列举规定。由于缺乏法律上的依据，学者们对不当具体行政行为的认识和理解也只能停留在主观层面上。因此，探讨不当具体行政行为的不当性显得十分重要。 一、不当具体行政行为不当性诸认识 不当具体行政行为的概念界定和切入点在行政法学界存在认识上的巨大差异，归结起来有下列四种认识途径。第一条途径是从行政行为合法性与合理性关系的角度确定不当具体行政行为的范围。依此途径，行政行为合法以后，还存在一个合理性问题。“行政不当也称行政失当，指行政主体及其工作人员所作的虽然合法但不合理的行政行为”。③ 第二条途径是从司法审查对象的角度确定不当具体行政行为的范围。《行政诉讼法》第54条第4款规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”有学者根据该条规定认为行政处罚显失公正是不当具体行政行为研究的基础条件，即不当具体行政行为存在于行政处罚这一具体行政行为中，而行政处罚的显失公正正是不当性的表现。④ 第三条途径是从行政自由裁量的角度确定不当具体行政行为的范围，这似乎是对不当具体行政行为带有普遍性的认识，正如美国行政法学家施瓦茨所言：“专断的、反复无常的裁决或滥用自由裁量权性质的裁决、或不正当地行使自由裁量权所作的裁决、致使请求复审的人的重要权利受到损害，法院则可以撤销或修改该种裁决，这里的重要之语是‘不正当地行使自由裁量权’。”⑤ 第四条途径是通过行政行为的效力确定不当具体行政行为的范围。如德国行政法将“行政行为的可撤销性”与“行政行为的无效”予以区分。前者是针对违法行政行为而言的，后者是针对瑕疵行政行为而言的。上列关于不当具体行政行为的切入点和分析进路虽有不同，但基本点是一致的，那就是不当具体行政行为存在于具体行政行为之中，其不当性是与具体行政行为违法性相互补充的。二者共同构成了不合法具体行政行为的不合法性形态。不过，上列分析的进路不同，关于不当具体行政行为不当性的表现亦有所区别，我们可以将目前理论界关于不当具体行政行为不当性的表现概括为下列各类。 （一）单一要素说 单一要素说认为具体行政行为的不当性应当只有一个判定标准，一种表现形式，这种表现形式就是行政主体在行使行政自由裁量权时做了不应当做的事。“律师们经常在一个相当笼统的意义上使用‘不合理’一词。它过去被频繁地使用，现在仍在说明不能去做某事而频繁地不断被使用，通常是指不应当做的事”。⑥ 这里的不应当做就是不当性的表现形式。该说对具体行政行为不当性的分析是站在较为抽象的立场上，与其说它所揭示的是不当性的外形，还不如说是对不当具体行政行为不当性内在本质的揭示，其在法律操作层面上意义不大。 （二）四要素说 该说认为具体行政行为不当包括对象行政不当、客体行政不当、时间行政不当、地点行政不当等四个方面。对象行政不当，“即行政主体及其行为人因选择行为对象不当而发生的行政不当。如当对张三作出该行为比对李四作出该行为更为合理时，行政主体却对李四而不对张三作出该行为”；⑦ 客体行政不当，“即行政主体及其行为人因选择行为内容不当而发生的行政不当。如当赋予权利比科以义务更合理时，行政主体却科以义务而不是赋予权利”；⑧ 时间行政不当，“即行政主体及其行为人因对作出行为的时间选择不当而发生的行政不当。如当在这个时间作出行为比那个时间作出行为更恰当时，行政主体却选择了那个行为时间”；⑨ 地点行政不当，“即行政主体及其行为人对作出行为的地点选择不当而发生的行政不当”。⑩ 四要素说对不当具体行政行为不当性的揭示仅仅描述了不当具体行政行为的后果，而没有科学揭示不当具体行政行为不当性的形式。 （三）五要素说 依该说，不当具体行政行为的不当性有下列五种形式：一是相同情况不同处理；二是不同情况相同处理；三是一个行为重复处理；四是不考虑相关因素；五是考虑了不相关的因素。(11) 笔者认为，上列五要素与其他诸要素说一样存在问题。具体行政行为的不当性是针对一个具体行政行为而言的，这是一个不争的事实，而五要素说似乎将具体行政行为的不当性放在整个行政管理过程进行考虑，如相同情况不同处理是就一个行政主体的行为过程，而不是就某一单个具体行政行为而论的。此外，一个行为重复处理在《行政处罚法》中已被作为违法行为看待，将其归于不当行为中显然降低了对该行为追究责任的力度。 （四）六要素说 美国行政法学家施瓦茨以六个方面作为不当具体行政行为不当性的构成要素，这六个方面是：不正当的目的；错误的和不相干的原因；错误的法律和事实根据；遗忘了其他有关事项；不作为或迟延；背离了既定的判例或习惯。(12) 上列六要素的内容都是非常容易理解的，从法律操作层面上讲也对行政法治实践和司法审查有指导意义。然而，其中一些内容并不适合解决我国具体行政行为不当性的表现形式问题。例如，错误的事实或者法律根据在我国行政复议、行政诉讼制度中并不被看做自由裁量问题，并不是合理性原则的规制对象，而是一个比较典型的违法行政行为，自然不能成为不当具体行政行为的形式。“遗忘了其他有关事项”在行政法治实践中更是一个无法作出确切解释的概念。
