中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1671－0681（2009）03－0127－05 2007年颁布的《行政复议法实施条例》第51条规定，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得做出对申请人更为不利的行政复议决定。这可以看做是继2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第55条第1款规定了“行政诉讼中的不利益变更禁止原则”后，① 又在行政复议中对该原则进行了规定。 国务院法制办在对该原则的解释中认为，不利益变更禁止是当今许多国家和地区的行政救济制度中所确定的一项原则。[1]可是，该原则是否确为行政救济制度中的一项普遍原则？是否值得为我国的行政复议法所借鉴？本文拟作一初步的探讨。 一、不利益变更禁止原则的发展 不利益变更禁止原则原本来自于刑事诉讼法，即我们耳熟能详的“上诉不加刑”原则。是指由被告上诉，或为被告的利益而上诉的，二审法院不得谕知较重于原审判决的刑罚。[2]但刑事诉讼法上的不利益变更禁止原则有两种含义：（1）禁止一切的不利益变更；（2）仅禁止重刑变更。而第二种含义为通说。那么，为什么要不利益变更禁止？主要有以下两种学说：（1）从上诉制度的本质来看，上诉是受不利益判决的当事人向上诉审法院表示不服，请求对自己为有利判决的救济制度，如果上诉审法院的审理结果，反而对上诉人更为不利，则违反上诉制度的目的和上诉人的意思，并阻碍上诉权的行使。（2）从处分权主义出发，在上诉审中，法院只能于当事人不服而上诉的限度内审查案件，而不得就上诉人未声明的事项为裁判，由此得出不利益变更禁止。[3] 由于行政诉讼本身具有上诉审的性质，[4]所以后来，不利益变更禁止原则逐渐援引到行政诉讼法上，后来更被引申到兼具行政程序与司法程序的行政复议中。当然，在行政复议中是否应存在不利益变更禁止原则，曾引起学者激烈的争论，有以下三种观点：（1）积极说，反对在行政复议中实行不利益变更禁止。认为，第一，行政复议的审理，系采职权进行主义，不受当事人所主张的事实理由和所提供的证据的拘束，故复议机关作成决定时可对当事人为不利益的变更。第二，复议机关为原处分机关的上级机关，对于下级机关的处分，原有撤销或变更权，复议申请人提起复议，仅促使复议机关发动监督权，故复议机关自可本于其监督权，对于原处分为更不利于当事人的变更。（2）消极说，支持在行政复议中实行不利益变更禁止。认为行政复议也是行政救济的方式之一，复议机关如为不利益的变更，则与复议为行政救济的本质不符。（3）折衷说，认为，复议机关是否为不利益的变更，应视复议机关的性质而定。复议机关如果是具有一般监督权的上级机关，则不待行政复议提起，即可审查原处分，故可于请求范围内依职权为不利的变更，反之，如果复议机关非此类机关，则不得为不利的变更。[5] 二、行政诉讼中的不利益变更禁止原则 行政复议中的不利益变更禁止来自于行政诉讼法，所以我们有必要先对行政诉讼法中的不利益变更禁止原则有个了解。 行政诉讼中的不利益变更禁止原则不仅适用于行政诉讼的上诉审，而且对行政诉讼本身也适用。行政诉讼中，法院主要采用撤销判决，而撤销判决本身属于一种废弃性的裁判权，其裁判方式是撤销原处分，必要时并命行政机关另为合法处分。但是为了人民权利保护的加强和诉讼经济，法院也可以分别采用变更性裁判权和实质性裁判权。前者是指法院就违法被诉的行政处分或复议决定，就其所认定的事实在法定要件内径为变更。法国在处罚之诉中允许行政法院可以变更处罚额度，德国行政法院和财政法院可以就给付金额的案件为变更。[6]后者是指法院对于被诉机关的违法不作为事项，或甚至涉及裁量的事项，不仅可以为实质的判决，而且判决的内容就如同其居于行政机关般，可以在法定裁量范围内，作成裁量性的处分。奥地利的怠慢诉讼、瑞士的直接诉讼、意大利的强制诉讼均属之。[6]但是，由于变更性裁判权和实质性裁判权将有司法权逾越行政权之嫌，因此各国均严格限制其使用。以我国为例，虽然行政诉讼法允许变更判决的存在，但仅限于行政处罚显失公正的领域。② 同时，2000年《若干解释》第55条第2款规定，人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。这就意味着我国行政诉讼法并不允许实质性裁判权的存在。 诚如前述，不利益变更禁止原则包括一切的不利益变更禁止和仅禁止重刑变更两种。从我国《行政诉讼法》变更判决的对象来看，应指后者，即不得加重处罚。那么，这就涉及行政处罚之间的轻重比较问题，按照我国《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。首先，同种类的处罚之间可以通过执行的天数和数额来比较，比如责令停产停业1年就比责令停产停业1个月重，罚款1000元比罚款500元重；其次，不同种类的处罚之间，自由罚重于财产罚、行为罚、名誉罚，财产罚、行为罚重于名誉罚。比如行政拘留重于罚款，责令停产停业重于警告。但是，这里面仍有许多疑难之处：（1）财产罚与行为罚之间，哪个更重？由于行为罚不仅限制或剥夺违法行为人的行为能力和资格，而且还会导致财产利益的损失，因此一般来说，行为罚应重于财产罚，但如果财产罚导致的财产损失显著高于行为罚时，应认为财产罚重于行为罚；（2）暂缓执行拘留与罚款之间哪个更重？暂缓执行拘留相当于拘留的“缓期执行”，属于有条件的不执行，反过来说，如果条件消失，仍然要执行拘留，因此要重于罚款；（3）主处罚不变，附加罚是否属于加重？比如原机关对外国人罚款500元，法院能否在罚款500元的基础上，附加驱逐出境或限期出境？从刑法中的经验来看，[3]应属于违反不利益变更禁止原则。
