一、前言 自新中国成立以来，我国的传统行政体制是国家行政权统率一切，而不存在国家与社会之间的明确区分。国家在垄断几乎所有资源的基础上实行计划经济、制定一切交易规则、以身份划分社会群体、以票证制度控制经济关系、以行政化的社会保障制度来维系产品的供应。在此“全能政府”的治理模式之下，行政普遍采用命令、禁止等传统高权强制手段，国家机能被扩充发挥到了极致。①这种模式虽然在一定时期内发挥了维护基本民生的作用，但却已经被实践证明为既不契合现代政府管理体制发展的潮流，也难以满足社会发展在实践上的需求。国家执行改革开放、发展市场经济的政策之后，原有体制受到了经济制度变革所带来的强烈冲击。政府逐渐认识到其不再能够垄断资源的分配，因此转而致力于寻求民间合作，将许多原本由国家直接掌控的领域逐渐让渡给民间，各种形式的行政垄断遂被打破。②这一国家独占领域不断缩小、民间力量渐次渗透的过程，就是所谓的民营化进程，也可以形象地将之称为“国家瘦身”的过程。 这一变革发端于上个世纪八十年代初，与英美两国大规模发动非国有化运动的时间基本相同，这似乎是一种历史的巧合。③但是，与英美两国在市场经济发展到了高度发达阶段之后国家从超载危机中脱身、建设国家与私人之间新型合作关系的现实需求所不同的是，我国在此阶段所面临的任务是国家需要从包揽一切的计划经济之“主宰”者转变为构建和维护市场经济秩序的“主管”者。为此，国家需要从“全能政府”体制中抽身而出并致力于现代法治政府的建设。从启动方式和影响程度上而言，则我国所进行的民营化与英美两国相比实际上存在着一个巨大的时间差。直到上个世纪九十年代末，我国决策层的文件中仍然申明要“坚持以公有制为主导”，民营化主要是由地方政府或企业的主管部门在推动，中央则采取了“默认态度”。④而英美两国在上个世纪八十年代初就已经开始了“大刀阔斧”地推进民营化。⑤德国政府也在同一时期在联邦和部分州的层面上推出了旨在削减国家任务和提升国家经济竞争力的民营化一揽子政策(Privatisierungspolitik)。⑥而“公私合营事业”在德国最初的崛起，则有着更为悠久的历史。⑦相比较而言，我国不仅在民营化进程上落后于上述国家，对于民营化相关问题的研究也还处于初步阶段。何为民营化？应否以及如何在法律规范体系中确定民营化的界限？民营化是否就意味着国家甩手不管？这些问题都还有待于给出答案。民营化所涉及的法律问题，遍及宪法、行政法、民商法、财政法等几乎所有的法律领域，本文所关注的仅是其中的一个侧面，即如何从公法——主要是行政法——的角度来分析民营化的挑战以及行政法所应当作出的回应。限于篇幅，本文主要在宏观层面上提出并分析问题，对于民营化所涵盖的各种形态之间的具体差别，则暂时无力顾及。 二、民营化之概念 由于我国民营化进程启动于建国以来所形成的“全能政府”体制基础上，其从一开始就担负了具有中国特色的使命。在从“全能政府”到“有限政府”的过渡过程中，政府直接管辖范围的缩减构成了民营化的中心课题，而上个世纪八十年代所提倡的“政企分开”则正是这一“缩减”的显著标志。从这一视角出发，可以看出我国的民营化浪潮实际上是由两股洪流汇聚而成的：一部分是将本来不应或依情势而不再应由政府包揽的事项让渡于民间，另一部分是对于政府应当继续担负职责的事项寻求民间的合作。 对于第一部分而言，政府的“包揽”可能是基于一定时期内的历史原因形成的，也曾起到过一定的积极作用，只是从目前的行政现实和建设法治政府的需求来看，不应再由政府包揽，因此应当以合适的方式将之交还民间。例如计划经济时代几乎一切物资供应均由政府直接掌控，形成了诸如布票、糖票、猪肉票、自行车票、粮票等五花八门颇为严格的票证分配制度。随着经济的发展和物资的丰富，这些事项已经不再需要由政府包揽，应使之完全回归民间。政府除以一定形式保证特定物资的战略储备份额以外，不再直接插手生产和流通等环节。对于这一部分本来不应或不应再由政府包揽的事项而言，政府在民营化之后脱身而出，原则上不再担负相关的履行职责，此即德国法中所谓的“去国家化”过程。⑧而第二部分则属于政府仍然应当担负职责的事项，只是出于成本、社会经济效益、转变政府职能等方面的考虑而需要以一定方式寻求民间合作，因此政府的职责并不因民营化的进行而完全解除。在此意义上，本文姑且将前者称为“回归性的民营化”，后者称为“合作性的民营化”。 由于近三十年来改革开放政策的推行，纯粹“回归性的民营化”已经不再能够成为民营化项下的主体内容，而“合作性的民营化”却仍然方兴未艾。从各种行政性公司垄断的打破到国有企业的股份制改造，从公用事业的民营化浪潮到教育中民办成分的出现，无不体现了这一趋势的存在。从实质层面而言，在2005年4月4日出台的《国务院关于2005年深化经济体制改革的意见》中，所谓的“大力推进国有企业股份制改革”和“深化垄断行业和公用事业改革”也是针对“合作性的民营化”提出的。因此，本文所称的“民营化”主要就是指“合作性的民营化”。需要说明的是，此“合作”与建国初期所进行的“公私合营”的内涵不同。虽然“公私合营”实质上也是一种“合作”的方式，但是当时的情形是“公”方扩张，“私”方退缩，而现在的情形则是正好相反的“国退民进”。“公”与“私”在不同时期的此消彼长之转换，诠释了建国以来国家管制模式的变动历程，也反映了“公”与“私”之间内涵迥异的相互依存关系。个中意旨，已非本文所能揣摩。当然，尽管所谓“回归性的民营化”的提法在一定程度上揭示了我国民营化特定历程中的部分特征，但是其与“合作性的民营化”之间的区分仅仅具有象征性的意义而已，因为两者所具有的“政府寻求民间的合作”这一根本特征是相同的。
