2001年6月28日，最高人民法院公布并施行了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。这个文件是最高人民法院针对山东省高级人民法院《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》的批复。齐玉苓案“批复”在法学界引起了热烈讨论，这种讨论延绵至今。有人认为，齐玉苓案“批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端”。①还有人将齐玉苓案“批复”比喻为中国的马伯里诉麦迪逊案，惊呼该案“在我国司法实践中无疑具有里程碑意义”，“创造了宪法司法化的先例”。② 笔者认为，齐玉苓案“批复”对于我国的宪政建设而言，固然有其积极意义。法院在审理民事、刑事或经济等案件时引用宪法原则，强调宪法的基本原则及指导意义，对于维护及宣扬宪法在我国法制体系的最高法律地位，保护公民的合法权益，其作用显然是正面的。如果说法院在审理案件时如此引用宪法条文进行判决就是宪法司法化，笔者认为其在我国学术界是不会有什么争议的。但是，如果将宪法司法化定义为与美国司法审查类似的违宪审查制度，而将齐玉苓案看作是类似美国马伯里诉麦迪逊案的里程碑事件，笔者可以毫不客气地说那是盲人摸象似的主观臆断、一厢情愿。 司法审查起源于美国，指的是法院有权力废除违反宪法的立法机关的法律和行政机关的命令或行为。司法审查制度是西方现代政府分权理论的典型体现。美国宪法没有直接提到司法审查或违宪审查，但是美国司法审查制度根源于普通法系的判例法及衡平法的久远传统。所谓判例法，简单地说是指法官通过判决所揭示的法律原则，是法官创造的法。所谓衡平法，指的是公平的法。很多学者津津乐道的马伯里诉麦迪逊案并不是美国法院宣布违宪的法律无效的第一起案例。在1787年美国宪法制定之前，美国就有好几个州的法院在审理案件时宣布过违反州宪法的一些法律无效。③1789年，美国国会制定了司法法。司法法明确规定联邦法院有权审查州议会制定的法律。美国联邦最高法院于1796年审理希尔顿诉弗吉利亚州一案时就第一次行使了司法法赋予的这种权力。 1803年，美国联邦最高法院在著名的马伯里诉麦迪逊案中第一次宣布美国国会制定的一项法律违宪。首席法官约翰·马歇尔在判决意见书中详细阐释了通过行使司法审查权推翻违宪法律的正当理由。马歇尔指出：“当然，所有参入制定宪法的人都认为宪法是国家的基本的、最高的法律。因此，这种政府制度的所有理论必然是，立法机关通过的法律如果违宪将无效。此理论……被本法院认定是我们社会的根本原则之一。”④马伯里诉麦迪逊案所确立的违宪审查原则在美国经历了两百多年依然巍然屹立。联邦最高法院对国会制定的法律或总统颁行的行政命令或规则有权宣布其违宪而予以废止。这种司法审查权构成了美国宪政制度的重要支柱之一。 回顾美国司法审查的历史，联邦最高法院在过去两百多年总共废除了150件国会的法律、1000多件州的法律。被废止的法律中的大部分涉及到宪法所保障的人权或公民权，尤其是通过废止违宪的法律保护了以黑人为主体的少数民族的权利，很大程度上限制或禁止了联邦或州政府的侵权行为。⑤ 其实，在美国也不是所有人都支持司法审查制度。司法审查制度从诞生之日起就存在支持和反对两派意见。反对司法审查制度的学者认为，最高法院撤销联邦或州的法律及行政法令的行为在普通法或民法体系中没有对应的权力，在宪法中也没有条文根据。他们认为，美国法律渊源于殖民地时代从英国继承的普通法传统。而英国1215年颁行的大宪章将司法审查的权力赋予给了人民，而不是赋予给了法院。美国哥伦比亚大学著名教授杰尔密·沃尔顿在2006年发表了一篇长达60多页的论文，严厉批评了美国的司法审查制度。沃尔顿教授认为，没有任何理由可以确认，司法审查制度比通过民主选举产生的国会更能保护人民的权力。他认为司法审查制度从民主的角度来看是不合法的，在自由民主的社会里司法审查作为最后仲裁者的模式也是不恰当的。⑥ 但是，支持美国联邦最高法院行使司法审查权的人认为，虽然宪法没有明文规定司法审查制度，但是宪法第6条隐含了联邦法院的司法审查权。联邦宪法第6条规定：“本宪法和根据本宪法所制定的联邦法律……是国家的最高法律。”⑦按此宪法原则来推理，如果国会制定的法律不符合宪法原则，就不能称其为美国的最高法律。联邦宪法第6条还规定：“所有州的法官都应受其约束，并且任何一州的宪法或法律中的任何内容不得与宪法相抵触。”⑧支持司法审查制度的学者认为，联邦宪法第6条明确指出了各州的宪法或法律如果违背宪法或联邦法律是无效的，而宪法的规定隐含着法官是判断州法违宪的最适当的机构；这种司法审查权的延伸就应该包括对违宪的联邦法律进行审查。耶鲁大学法学院著名教授亚历山大·比克尔在他那本被普遍视为美国当代宪法学里程碑的著作《危险最少的部门》一书中说道：“美国政府最不危险的部门却是人类有史以来所见到的最有权势的法院。”⑨比克尔教授认为最高法院在国家的重大争议中能发挥政治平衡的作用，与联邦政府的其他部门开展对话。比克尔教授不将法院看作是一个消极的实体，而是认为法院通过司法审查小心地导向公众意见。 显而易见，美国式司法审查制度的前提是权力分立。美国是三权分立原则实行最彻底的西方国家。三权分立是美国政治制度的基石。在美国，由9位大法官组成的联邦最高法院，与以总统为首的行政机关，以及由参议院、众议院总共535位议员所组成的国会在法律地位上是完全平等的。美国联邦最高法院与总统和国会三足鼎立，相互制衡。在联邦党人文集中，亚历山大·汉密尔顿详细阐明了司法审查的理念。他认为司法审查是宪政制度最主要的支柱之一。汉密尔顿指出：“任何认真观察权力不同部门的人都会注意到，在彼此区分的政府部门中间，司法部门由于其功能的特性，使其成为对宪法政治权利最没有危险的部门……司法部门……对宝剑或钱袋……没有影响力，对社会的势力或财富也没有指导作用，而且无法对任何事情主动采取行动。司法部门可以说既没有武力也没有意志，有的只是裁决。”⑩汉密尔顿通过将无钱无武力的司法部门和拥有武力的行政部门以及拥有拨款权的立法部门进行比较分析，因而坚定地支持既没有武力也没有金钱的法院行使司法审查权，以保障三权分立的真正实现。可以说，美国如果没有司法审查制度，其三权分立的宪政体制是不可能存活发展至今的。同样可以说，美国如果没有三权分立的宪政体制，就不会出现马伯里诉麦迪逊案那种里程碑的案件，司法审查制度也就不会产生和发展了。
