一、齐玉苓案“批复”的意义 齐玉苓案“批复”的发布引起了中国宪法学界对中国宪法适用的理论和实践的广泛和热烈的讨论。首先是对该“批复”的定性和一些学术概念,特别是宪法司法化的讨论。有观点认为该“批复”是中国宪法司法化第一案,①标志着宪法进入了司法诉讼程序。有学者认为是“司法抢滩”,②有学者认为是属于“滥用司法解释权”,③也有学者从宪法的适用与解释的区别来分析,认为该“批复”是关于宪法的适用,而非解释,因此最高人民法院并没有越权。④就宪法司法化这一概念而言,虽然有学者对此概念提出了质疑,⑤但是该概念应该说是已经被大部分中国宪法学者所接受并运用。⑥有学者从“违宪审查”与“司法判断”这一对概念出发,认为最高法院和大部分学者心目中的“宪法司法化”的概念是属于对宪法的“司法判断”,而非违宪审查,而且还是停留在“法律政策学”层面。⑦其次是对法院适用宪法的可行性的讨论,特别是通过比较研究来论证中国宪法适用的可行性。有学者指出,基于中国宪法制度的规定,违宪审查意义上的宪法司法化在中国根本不可能。⑧另有学者则从比较法的角度来分析该“批复”和宪法司法化在中国的可行性。数位学者通过对德国的违宪审查制度的比较研究后认为,法律的合宪性解释是中国宪法司法化可行的甚至是最好的途径。⑨也有学者认为德国的经验证明宪法不仅可以司法化,而且可以在私法案件中加以适用。⑩有学者对美国的违宪审查制度作了比较研究,也有学者对法国的违宪审查制度进行了比较研究。这些比较研究的文章大部分也都涉及这场宪法司法化讨论的第三个中心议题,那就是中国违宪审查制度将来应该采用什么样的模式。 早在2003年就有学者指出,中国宪法学者们就该“批复”达成了三个基本共识:(1)齐王苓案并非真正的宪法诉讼或者违宪审查案件。(2)宪法不仅是政治纲领,而且是法律,从而应该可以由法院加以解释。(3)必须考虑建立中国的违宪审查制度。(11)笔者认为,即使这场历时近8年的关于宪法司法化的讨论没有任何其他成果的话,以上三点共识已经能够充分证明齐玉苓案“批复”所引发的学术讨论对中国宪法学的研究和认识作出了非同一般的贡献。更何况这场讨论还对宪法学中许多其他的概念,诸如宪法司法化、宪法适用、违宪审查、司法判决等,外国的违宪审查(司法审查)机制,以及一些深层次的理论问题,诸如宪法的公法属性问题和宪法在私法领域的适用问题等,都作出了深入的讨论。因此,笔者认为该“批复”所引发的讨论是非常正面的,并对中国宪法学的发展,特别对宪法适用的理论和实践的认识,做出了积极的贡献。 现在,该“批复”被废止了,《法学》童之伟教授所组织的这次对该“批复”的废止与宪法适用的真实关系或可能的联系的笔谈势必会延续这8年来的讨论,让宪法学界对中国宪法的适用作出更加深入的研究和探讨。 二、“批复”废止的利与弊 笔者认同我国许多学者在过去的8年中对该“批复”的法律地位的看法:由于该“批复”所涉及的案件并非真正意义上的宪法审查或者解释案件,因此该“批复”所具有的完全是象征性的意义。(12)该“批复”所引发的讨论反映了中国学者对真正的宪法审查制度,特别是法院行使宪法审查或者解释的渴望。姜明安教授认为最高人民法院的意图可能是通过不具有争议性的案件来确立其将来在其他案件中行使宪法审查或者解释权的可能性。强世功教授也认同此观点。(13)但是正如童之伟教授所述,该案在法律解释,特别是宪法解释这一层面上并不会对中国宪法的适用产生任何实质性的影响。(14)这也是为什么强世功教授认为在这场讨论中存在宪法“缺位”这一现象的原因。(15) 如果说当年的“批复”对中国宪法的适用和解释并没有产生任何实质意义上的影响的话,那么今天该“批复”的废止应该会和当年“批复”的出台一样,也不会对中国宪法的适用和解释产生任何的实质影响。之所以这么说,是因为所废止的只是具有象征性意义的司法解释,而非违宪审查意义上的司法解释。 有学者认为“批复”的废止反映了在目前中国的政治环境下不可能再提宪法司法化,也不可能有法院来解释宪法。(16)廉希圣教授则认为,废止“批复”很难说是进步还是倒退,但是肯定会有影响,特别是当具体法律没有对公民的有关的宪法权利作出规定但该权利受到侵犯时,该公民是否能够得到司法救济?(17) 笔者的观点是,虽然该“批复”的废止让许多学者感到失望,不过其废止也许是有一定的好处的,其中最大的好处就是,让大家回到中国的现实中来,认真对待中国的宪法以及重视如何在中国的宪法所建立的宪政制度中来解决中国的问题。当然,笔者并不是否定借鉴外国经验的作用,而是建议尽量在中国宪法所建立的宪政框架下来借鉴外国的经验。 三、《香港基本法》与宪法适用 虽然中国宪法的适用还在争议之中,但是在香港特别行政区,被称为“小宪法”的《香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)自从香港回归中国以来,就不停地被香港法院在许许多多的案件中加以适用和解释,也被全国人大常委会解释过三次。这证明依据中国宪法所制定的《香港基本法》下的有关该“小宪法”的违宪审查机制的运作是成功和有效的。