[中图分类号]DF2[文献标识码]A[文章编号]1002-6274(2009)01-012-06 在中国宪政发展史上，2008年是特殊的一年，自1908年清政府颁布中国历史上第一部宪法性文件——“钦定宪法大纲”迄今，恰好是宪法在中国历行百年。综观百年的宪政实践，我们可以得出这样的结论：立宪易，而行宪难。针对行宪之难，毛泽东早在1940年就指出过：“你们决不可相信，我们的会一开，电报一拍，文章一写，宪政就有了”，“真正的宪政决不是容易到手的”。[1]P737其实，无论多么体现民主、自由、平等与人权的宪法文本，无论写得多么堂皇庄严的宪法条文，如果得不到真正有效的实施，在实际社会生活中不能发挥应有的价值，也不过只是“一张写着人民权利的纸”而已，“真正承认这些权利的保证在哪里呢？在于人民中意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量”。[2]P448 我国现行宪法的实施状况，大家有目共睹，自有评判的尺度与标准。然而有一个不争的事实是，现行宪法在当下中国的实际效力是大打折扣的，这主要表现在对国家权力的制约和人权的司法保障上。一部完整的宪法典至少必须解决两个攸关宪政实现的根本问题：一是谁来判断政府机关的行为是否违宪以及违宪之后的责任承担；二是公民的基本权利遭受政府行为的侵害后如何得到宪法救济。我们可以说，只要上述两大根本问题在宪法层面上解决了，就标志着宪法全面而有效的实施了。假如以此作为衡量现行宪法是否得以充分实施的标尺的话，笔者以为，现行宪法在当下中国的实施仍然存在着诸多问题，离真实与有效的宪法实施还有较大的差距。如果从应然意义上进行判断的话，现行宪法应当说是一部良法与善法，因为它体现了大多数人民的意愿与利益诉求，充满着民主与法治的精神。然而，如果从实然意义进行评判，现行宪法在实际生活中的作用却是非常有限的。人们自然会问：一部良宪之实施何以如此艰难？其中的原因何在？笔者试图做出一个回答，不当之处，请方家指正。以笔者之窥见，宪法实施之艰难与以下因素具有密切的关联。 一、“宪法不是法”的认知观念尚未被打破 在我国，人们长期以来所养成的对法律的认知观念就是“宪法不是法”，宪法不过就是国家的政治宣言书，一种道德律法。列宁说过，“宪法是一张写着人民权利的纸”，这张“纸”在我国1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法中都没有像1982年宪法那样明确地规定它是根本法并具有最高的法律效力。1954年宪法只是规定了全国人大的职权之一是“监督宪法的实施”、全国人大常委会有权“撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”，而1975年宪法就连类似的规定也惜墨如金未予以规定。1978年宪法恢复了1954年宪法的提法，规定全国人大有权“监督宪法和法律的实施”，但是在对全国人大常委会的监督权上却没有像1954年宪法那样明确赋予其“撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”的权力，而是赋予了“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”的权力，宪法作为具有最高法律效力的法律观念没有在宪法典中得到明确的确认。加之“宪法”这一理念不是中国文化传统所固有，人们对“宪法”的普遍价值缺乏应有的尊重，以及“宪法”自近代以来的遭遇和在新中国历次政治运动中权威沦落与尊严扫地，是故“宪法”在人们的心目中一直处于虚无的境地，有了也没人把它当回事。当“宪法”普遍地不被视为“法”或者“法律”看待的思维形成之后，即使1982年宪法典确认了宪法的“根本法”地位，那种“宪法不是法”的思维定式却不是能随之改变的，它在一个较长的时期内仍然会制约并禁锢着人们的观念与思维，成为人们的观念枷锁。即使时至今日，有谁把“宪法”当作具有实效的法律看待？又有谁把“宪法”当成一回事呢？宪法不是依然被视为是一种只具有道德约束力的“自然法”吗？作为自然法的宪法，因其具有应然的效力，没有被当作具有强制力的法律看待，所以，即使有违宪行为，也得不到法律的制裁。这些皆说明了“宪法不是法”在我国社会民众心目中还普遍存在着，这种不把“宪法”当作法律的现象之所以能够持续地存在，主要还在于宪法自身缺乏应有的力量。宪法应当是什么？宪法应当是诉讼的法，被司法适用的法，被法官解释的法。宪法只有真正起到制约住权力之恶与保障人权之善的作用，才会被人们所信奉、所遵行，否则，“宪法”不过就是“闲法”而已。 二、法官发现法律之方法机械与教条化 我国法官在办案中所运用的发现法律方法往往是以案件事实寻找法律根据，法律上有明确规定的，就去“适用”，找不到法律规定的，当然就不能“适用”，而不能“适用”的结果则是：以法律没有规定为由驳回当事人的诉讼请求，拒绝裁判。我们虽然不能鼓励法官去“造法”，但也绝不倡导法官“机械性”适用法律，把法官变成法律的“嘴巴”。从寻求正义的源头上说，法官就是公平的化身，法官代表着法律，代表着正义，人间不平事在法官那里总要有一个解决的办法。换言之，法官无论面对何种争诉案件，即便是疑难案件，也必须给出一个公平解决纷争的办法。法官面对寻求正义与公平的当事人，绝对不能将其拒之法门外。凡是把当事人挡在法门外的法官，一定不是一个合格的、称职的法官。所以，法官发现法律的方法，不是简单地翻阅法律有无明确的、具体的规定，而是要把法律作为一个整体，因为这时的法律不仅仅是法律具体化的、规则的集合。任何法律的规定既然都是宪法原则和精神的具体化，那么在法律上找不到具体规则时，就必然找到产生规则的源头——宪法典，从宪法典中再寻找解决问题的办法和答案。所以，好的法官不是机械地适用法律，在法律与正义之间他宁可选择正义。所谓忠实于法律，实际上是忠实于宪法的原则和精神。由此可见，法律就不单单是法律文字的表面意义，它还隐含着法律应该是什么之价值、原则和精神意义，这仅仅靠法律实证主义的解释是揭示不出来的，这也就是德沃金选择的解释道路——整体性的法律解释。德沃金认为，按照整体性法律的观点，如果法律的命题遵循正义、公平和程序正当的原则而对社会的法律实践提供最具建设性的解释，那么这些法律命题才是正确的。因此，德沃金才把法官视为赫拉克勒斯式的具有超人智慧和耐心并承认整体性法律的法官。而这种接受整体性解释理想的法官，极力在关于人们的权利与义务某种相互一致的原则中，找到最佳的对政治结构和他们共同体的法律学说的建设性解释来处理疑难案件。这就要求法官尽可能把权利体系解释为表达了一种对正义前后一致的见解，不仅政府要认真对待权利，而且法官也要认真对待整体性权利。这里并非要求我们人民法院的法官成为赫拉克勒斯式的法官，也不是要求我们的法官完全把法律的整体性扩展到道德领域，而是说，当法官寻找法律时不能机械地单纯从“法律”中去寻找，还要到“宪法”那里去寻找，法律毕竟是包括了“宪法”在内的法律。所以，我国人民法院的法官由于在发现法律的方法上过于拘泥于“法律”的规定，而忽视了“宪法”也是法律的规定，从而导致了法院法官出现“拒绝裁判”的情形。因此，正是由于我国人民法院的法官发现法律的方法存在着严重僵化、机械的问题，才使得法院法官把“宪法”人为地从法律适用中排除出去了。譬如1988年王春立等诉北京民族饭店选举权纠纷案就是这样一件被法官拒审的案件。①可见，在法官法律发现的方法中，“宪法”根本没有进入他们思维活动之中，在遇到具体法律规则出现“空缺”时，宪法规则不被视为法律规则。但是“设立法院的目的就是为了解决纠纷和冲突，如果法院把冲突和纠纷拒之门外，实际上会导致更大的社会不稳定。因为这些纠纷和冲突如果没有合法的渠道来解决，‘公力’不救济，那么只能在法律之外实施法治社会不允许的‘私力救济’，各种非常事件的发生就难以避免，社会就没办法稳定。我国法院只在法律有规定的情况下才受理案件的做法，十分不科学，不利于法治的确立，不利于社会稳定和国家的长治久安。”[3]P278
