20世纪以来，社会福利逐渐成为西方发达国家的主要原则。尤其是“二战”以后的数十年间，人们有关福利的争论焦点一度“不是福利国是否合乎需要的疑问，也不是其功能是否必不可少的问题，而是建立福利国的速度和方式问题”。①然而以福利国为目标的给付行政迅速膨胀，导致国家财政赤字高度攀升，基于国家负担的全面的行政给付显得力不从心。20世纪70年代中后期，首先在西方发达的国家，然后在世界范围内出现了似乎与福利国方向背道而驰的政策趋向：大政府受到质疑，市场机制重新赢得青睐。②给付行政活动也日益引入市场自由竞争，公共设施、公共服务日益采用民营化和公私协力等方式。这一改革被公认为是重新划定政府与市场以及公私法域范围的尝试。与此相应的是，无论在理论上还是在实践中，公私协力问题使给付行政成为公私法边界“拉锯战”的战场，也凸显很多值得我们研究的问题。 一、给付行政背景下国家责任的变迁 在大陆法系国家，最早提出给付行政(Leistung sverwaltung)理论的学者福斯多夫(Ernst Forsthoff)，是从“生存照顾(Daseinsvorsorg)乃现代行政之任务”开始其论说的。福斯多夫在1938年发表《当成服务主体的行政》一文中，提出了“生存照顾之给付理论”，是从国家的职能和行政的目的来阐述给付行政的。他认为任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。生存照顾乃现代行政之任务。政治权力的拥有者负有满足人民生存照顾之义务，亦即所谓之“政治的生存负责”。③可见给付行政概念从一开始就与“生存照顾”这样的国家责任联系在一起，然而国家基于“生存照顾”的责任在给付行政背景下也经历了变迁。 (一)全面扩张的给付责任 行政法的发展已经历了一个由警察国家——夜警国家(又可称为自由国家)——社会法治国家的历史沿革过程。④在自由国家里人们享受着法律下的自由，国家、公民均不得非法干预他人。公民自己照顾自己，自己的事情自己负责。国家只承担维持社会治安、保障社会安宁的职能。然而随着近代人口迅速增长，自然、人为灾害频频发生，大批工人失业，人口老龄化日趋严重，个人、团体往往都难以给公民提供充足而有效的帮助。政党和国家渐渐承担起给个人生存照顾的政治责任。于是，社会国家就渐渐形成。社会国家往往指与自由国家相对，国家不再拘泥于维持治安、不干预公民的私人生活，而要积极作为，保障国民生活，促进社会福利的发展，国家渐渐承担起个人生存照顾的政治责任。社会国家又可称为社会福利国家，给付行政与之相伴而生。 要实施社会国家原则，履行个人生存照顾的政治责任，国家就要“提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施(例如水、电和煤气，交通管理，废水和垃圾清理，卫生保障，医院和养老院，学校、高校和其他培训设施，剧院、博物馆和体育设施等)；最后，为了保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”。⑤这样，行政权因给付的广泛实施而得到了极大的扩张。行政突破了传统的国防、外交、治安、税收、邮政等职能边界，扩展到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带。然而这种给付行政任务迅速膨胀和扩张也相应带来很多问题。首先，给付行政的开展、行政职能的扩张必然导致行政人员的增加和行政机构的膨胀。这又部分地导致了机构臃肿、效率低下。行政权行使的成本随之成倍地增加，以致人财物大量浪费；同时，随着给付行政的实施，人财物的大量投入，国家的财政投入也必然大量增加，国家财政赤字高度攀升，国家税收也随之上涨。纯国家的支付和提供服务面对此种情形显得捉襟见肘，政府全面负担给付责任面临着极大的危机。 (二)辅助性的保障责任 福斯多夫在1959年的论文中对国家的生存照顾责任的现代意义，提出了另一个值得注意的见解，这就是“辅助性”理论。他指出，现代的社会和30年代的社会在本质上已有极大的差异。除了在国家陷入战争及灾难的非常时期外，在和平时期，应由“社会之力”来解决其成员的生存照顾问题，而非依赖国家及行政的力量。国家只有在社会不能凭己力维持稳定时才充当一种“国家补充功能”。⑥福斯多夫这一修正在70年代得到了重视。与此同时，宪法学者彼得斯(Hans Peters)也极力提倡，国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人凭自己的努力都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，故而是一种次要性的补助性质的辅助行为。其思想根源是基于对现代极权国家的恐惧与排斥。⑦20世纪80年代之后一些新的替代福利国家的概念不约而同地被构思着，如“志愿福利国家”、“福利多元主义”、“福利社会”、“福利国家私有化”等。所有这些概念都有一个共同的特点，就是主张引入非政府部门的力量(市场或志愿部门)来补足甚至代替政府部门的社会福利角色。⑧这其中的重要表现就是借由让社会参与给付行政作为其解套的手段。⑨ 在这样的背景下，国家保障的生存照顾日益成为一种得透过市场自由竞争方式而提供的私经济活动。国家对从事涉及人民生存照顾的私经济活动，通过引导、管制以及监督等各种措施，以确保人民生存所需的相关物资与服务得以同由自己提供一般，亦能够由私企业普及、无差别待遇、价格合理，且质与量兼顾地提供。⑩此时，国家扮演的角色从之前的“给付主体”日益变迁到“保障给付的主体”，国家对人民生存照顾所担负的国家责任亦从全面负担的给付责任转变为保障给付的责任。(11)
