非国家行为体在社会权保护中的责任，既非一个简单地将宪法基本权利具体化的问题，也非一个完善社会立法的问题，其在学理上与宪法基本权的国家保护义务有密切关联。由于学说传统上将宪法基本权作自由权与社会权二分，不同类型权利的国家保护义务形式有所不同，故而社会基本权的国家保护义务有其自身的特点，它不仅涉及传统公私法二分之外的另外一个法域即社会法，也还是一个如何看待宪法社会基本权的第三者效力问题。本文试图从基本权的国家保护义务入手，探讨非国家行为体社会权保护的法理基础与法律架构。 一、非国家行为体：一个经验的纬度 社会权是一个宽泛的概念，主要包括经济、社会和文化权利，指那些处于弱势的社会群体在物质和精神遭受困窘之时接受物质和精神帮助的权利，具体指我国宪法规定的劳动权、休息权、物质帮助权、社会救济权、社会保险权、受教育权等。鉴于国家中心责任的不足、乏力和副作用，为了有效保护公民的社会权，除国家，包括立法、行政和司法机关在各自职权范围内，依照程序履行责任之外，各种非国家行为体也可根据宪法和法律，弥补政府职能的不足，故而在全球范围内的社会权保障问题上，出现了国家中心责任向非国家行为体转移的过程。 非国家行为体，区别于根据国家宪法和法律设立的政府机构，是由民间和社会力量按照一定的程序组织起来的履行特定职能的组织，是私人的再社会化和再政治化，既区别于传统的国家机构，也与单纯的个人有明显的区别，是一种介于国家和社会之间的组织机构。由于非国家行为体财政上的自筹性与自主性，它在有效节省国家财政的同时，可弥补政府在公共职能方面的空缺，且其是公民有效参与政治和社会的一种形式，故在当今全球范围内的国内、国际各种社会政治事务包括社会权保护中都已成为一种不容小觑的力量。 非国家行为体参与社会权保护是一个国家和社会协力实现社会权保障的问题，主要囿于社会权保护过程中国家中心责任的不足、乏力与副作用。首先是政府财政上的负担。社会权的主要内容如教育、劳动就业、劳动保障、失业保险、医疗保险等需要高额费用及政府大规模投入，出于刺激经济自由的考虑，各国不可以无限制的增加税收，这既增加了政府的财政负担，也影响社会权利的实现程度。其次，非即刻实现性延缓了需救助群体的迫切需求。与自由权体系相比，社会权利的他助性质与对社会经济发展水平的依赖都需要较长时间的等待，这对于那些需要救济与保障的人群而言无疑是“远水不解近渴”，难以令人满意。再次，官僚化操作冲击民主。一方面，社会权保障的国家中心责任由国家机构操控，其具体开展则表现为仰赖国家成立的一系列官僚机构对社会福利的支出与分配进行操作，它是一种自上而下的国家机构运行机制，既是官僚化的、脱离群众的和没有效率的(吉登斯语)，也是不民主的。另一方面，依靠国家救济社会权的主要动机是照顾和保护，它没有为个人留下自由与空间，损伤了现代社会个人对自身及自我选择的承当，剥夺了个人将生活全面看待与自主处理的责任与能力。第四，积极国家观的副作用。在自由主义看来，经济能动的国家有导致政府强力，产生摧毁自由的危险，对国家的期待与不信任的交织既阻碍了国家采取政策的有效性，也预示了国家责任的局限性，即国家责任不能超过一定的限度，否则会对自由造成致命性损伤。第五，依赖国家救济的利益集团产生道德公害。道德公害是指当人们凭借保险的保障来改变自己的行为、重新界定其为之投保的风险时，可能理性地运用福利制度为他们提供的机会，在事实上制造出一些需要保险的事实，出现一个由福利系统本身创造出来的且又受其保护的利益集团，阻挠福利制度的进一步改革，影响社会权利的实现。为此，在全球范围内出现了社会权国家中心责任延伸到国家之上与国家之下的同时，英国提出以“福利社会”代替“福利国家”的概念。① 福利社会在三个方面有别于传统内涵。第一，促进福利是全社会的责任，而不仅仅是国家；第二，福利的促进和提升必须伴随着公民的有效组织和参与，目标是振兴“公民社会”；第三，福利社会造就和提升个人的自我负责精神和能力，目的是塑造健全人格。传统国家中心责任在实现国家对个人救助的同时，也加重了个体对国家的依赖，萎缩了作为个体的自我负责意识和能力，并在总体上与现代国家公民自组织和参与精神相背离；最后，福利社会关注的健康指标不仅仅是经济学意义上的，还是心理学意义上的。《经济、社会、文化权利国际公约》第12条第一款规定：“本公约缔约各国承认人人享有能达到的最高的体质和心理健康标准”。“福利”概念的重新界定将社会权保障由国家转向了社会，扩展了提供保障的范围。那么，“社会”包括哪些主体呢？ 首先是公共机构。公共机构即第三部门既是社会组织，又是带有公共性质的非营利性机构，这类机构与国家合作，在社会权实现方面一直承担着重要作用，且这一作用还有日趋加强的趋势。其次是私营企业。经济部门的私营企业是帮助落实社会权的又一重要组织，借助于政府政策支持，私营企业在人力资源投资、提供就业机会、与企业技术开发有关的教育项目落实及劳动保障等方面可以缩小社会差距。②全球性企业也需要承担人权责任。再次是家庭。这一过程是通过公私合作实现的。亲密的工作环境可以帮助照料儿童，也可以帮助人们在工作与家庭生活之间寻求和谐。政府可采取措施帮助企业实现这一目标。此外，家庭本身也可以直接承受某些社会福利性质方面的职责，以利于社会权的实现，进而减轻政府负担。这方面同样需要国家法律或者政策支持，如新加坡就通过了类似法律，将赡养与扶助老人的责任以法律方式赋予家庭承受。最后，教会、私人慈善机构、社区。通过提供教育设施、资源，救助贫困者，或者照看幼儿等，创造就业机会，这些机构可以帮助社会权的实现，缩小社会差距。 二、法学上的分析 国家保护义务(duty to protect或protective function of the state)，其法学本质是基本权的水平效力，它所关注的是国家在私人之间相互侵权之时应承担何种义务，也是宪法规定的基本权利被视为客观价值时对各种国家机关产生何种法上拘束力。由于非国家行为体社会权保护的责任主体是非国家行为体即“社会”，因而该问题的实质是：国家在社会权基本权中是否应承担保护义务，及承担何种保护义务。
