一 引言 第二次世界大战结束以来，民主和司法审查构成了各国宪政的两大支柱。①根据笔者对世界上195个国家和地区的最新统计，司法审查制度的覆盖率高达89％，其中有165个国家或地区的宪法(或基本法)文本规定了某种形式的司法审查制度。而美国、以色列、冰岛、北欧三国以及中国港澳地区虽然没有明确规定，但是通过司法实践建立了司法审查制度。②如果说民主已经成为各国宪法文本不可抗拒的标志，那么司法审查也同样代表了当今世界不可逆转的大趋势。 中国1982年宪法没有规定司法审查制度，但是在2001年齐玉苓案引发关于“宪法司法化”的讨论之后，司法审查制度成为中国宪法学界关注的焦点。③宪法学者一般认为，尽管宪法没有明确规定，司法审查制度和中国现行宪法体制并不存在根本冲突。④事实上，虽然司法审查制度的建立要求修改个别宪法条款，但它在中国不仅是必要的，而且在现行宪法框架内也是可行的。⑤然而，少数学者最近试图从理论上论证，司法审查不仅和中国人大制度相抵触，而且也不符合1982年宪法的“原意”。但这些论点并不足以推翻宪法学界业已达成的通论。更何况“司法审查”概念的范围很宽，并不仅限于针对议会立法的审查，因而建立在“人大至上”基础上的反论甚至可以说是完全不相关的。⑥ 至于司法审查制度是否为1982年宪法的起草者和决策者所预见或支持，并非问题的关键所在。当时中国改革刚开始不久。经过近30年的改革开放之后，中国社会发生了翻天覆地的变化，宪法学说和公民的权利意识也取得了长足的进展，而这些进展不可能不影响我们对1982年宪法的解释。如果说美国等发达国家的宪法是一部“活的宪法”，⑦那么剧变过程中的中国宪法又何尝不是如此？ 本文所探讨的是一个更为普遍和实质性的问题——司法审查和民主之间的关系。自从1803年的马伯里诉麦迪逊案判决之后，司法审查就一直面临着“反多数主义难题”：⑧司法审查就是由不直接对选民负责的少数几位法官审查多数选民选举产生的过半数议员所通过的法律，当然是“不民主”甚至是“反民主”的，而法国等国正是出于这个理由长期有意识地抵制司法审查制度。⑨事实上，民主传统最悠久的英国至今仍然坚守“议会至上”的阵地，拒绝通过成文宪法，司法审查当然也就无从开始。从表面上看，司法审查和民主之间似乎存在着难以调解的冲突，而这种冲突也正是国内少数学者反对司法审查的理由。然而，冲突只是表面现象，而且只是在民主宪政相对成熟之后才可能发生的表面现象。我们习惯于看到美国等宪政发达国家谈论司法审查的“反多数主义难题”，却往往忽视了一个基本事实：司法审查和民主是高度重叠的——凡是有效施行司法审查的国家都是民主国家，而除了英国、荷兰、新西兰等个别例外，几乎所有民主国家都采取了司法审查制度。⑩ 二 司法审查制度的发展历程 (一)司法审查制度的滥觞与消沉 自1803年的美国经典判例“马伯里诉麦迪逊”之后，司法审查制度经历了一个相当长的“休眠期”。在此后的一个多世纪里，除了法国的持续和积极抵制之外，这项制度甚至没有引起大多数国家的关注，以致在整个19世纪的绝大部分时期，美国可以说是实行司法审查的“孤家寡人”。在此期间，欧洲少数国家曾试图移植美国模式。1789年7月11日，拉法伊特(La Fayette)将美国《权利法案》的草案介绍到法国，开始了欧洲借鉴美国宪法的努力，但获得成功的只有瑞士和三个北欧国家。1814年的挪威宪法没有规定司法审查，但是从1890年代开始，最高法院的判例肯定了司法审查。在1885-1930年期间，法院判决二三十项法律违宪。(11)由于宪法文本没有明确规定衡量法律合宪性的标准，法院只有发展不成文的宪法原则来约束立法。类似的，丹麦宪法没有规定司法审查，但1921年的判例审查了要求为公共目的的财产征收必须给予完全补偿的法律，结论是法律并不违宪。1809年的瑞典宪法没有规定司法审查，但在1964年11月13日的著名判例中，最高法院为了将宪法惯例转化为成文法，打破了宪法沉默并行使了司法审查权。(12)虽然1975年的宪法文本也没有规定司法审查，但1978年议会通过的修正案最终明确规定了这一制度。当然，和美国相比，北欧国家的司法审查仍然是极为温和并极少使用的。在瑞士，除了在联邦审判庭(Federal Tribunal)直接提起诉讼之外，普通人一般也可以在普通法院申请审查。根据联邦法律超越州法的原则，瑞士法官一般有权不适用违反联邦宪法的州法。但在2000年修宪之前，瑞士的司法控制仅限于针对各州法律，而不能针对联邦法律的合宪性。 在欧洲其他地域，美国模式可以说是遭遇了“滑铁卢”。20世纪之初，罗马尼亚和希腊法院都曾拒绝适用违宪法律，1911年的《葡萄牙宪法》第63条明确授权法院不适用这类法律，但是这些制度并没有持续下来。(13)在两次大战之间，欧洲各国也曾试图移植美国的司法审查制度。根据《魏玛宪法》第102条，1925年11月4日帝国法院决定判决普通法院具有司法审查的义务。然而，帝国法院却从来没有依据宪法而决定任何具体案件，除了有关平等权的有限判例之外也没有为个人权利提供任何保护。这种状况即使在战后也没有改观。1948-1956年间，在宪政法院正式运行之前，意大利最高普通法院实验了美国模式，代行司法审查之职，但终究功败垂成。究其原因，首先是在此期间，欧洲国家的宪法并不是最高的法律。在法国第三共和时期，假如议会遇到法院的司法审查障碍，可以通过简单多数再次肯定原先的立法；在德国魏玛共和时期，根据宪法第76条规定的2/3多数通过的法律可以“实质性偏离”宪法规定并削弱基本权利，相当于在没有明确修宪的情况下改变宪法。更重要的是，欧洲法院在传统上就无权解释宪法：“在美国，宪法是神圣的；在欧洲，‘法律’——立法——是神圣的。”欧洲法官在心理上也不习惯行使司法审查所涉及的价值取向的准政治职能。他们一般是“职业”法官，其职业训练主要在于立法的技术性而非政策性适用，而宪法的实施则比普通立法解释要求更高的司法自由裁量权。(14)这也是为什么奥地利宪法之父凯尔森认为司法审查带有立法而非纯粹的司法特征，因而美国模式似乎确实不适合欧洲国家的“胃口”。在凯尔森等人的倡导下，奥地利等少数国家在20世纪20年代前后实行了新的司法审查制度，从而开拓了目前世界通行的另一大司法审查模式，但是欧洲模式的确立和普及还得等到法西斯统治和战争结束之后。(15)
