一、问题的提出 “赛博空间的创建者的初衷是建立一个精神理想国，或者说建立一个人们以诚相待的试验性世界，可是他们发现，自己眼前呈现的反而是一个无法无天的抽象空间。因为人们可以自由地侮辱他人，而不用承担任何后果，不用感到任何羞耻，所以，游荡在赛博空间里的人们几乎带着某种激情为所欲为。‘怒火之战’——污言秽语大杂烩——充斥着各个讨论区，‘网络礼仪’被束之高阁。”①从2001年的微软陈自瑶事件，到2006年的“踩猫事件”、“铜须门”事件；从2007年的流氓外教案、华南虎事件，到2008年的“天价头”事件、留美女生支持藏独事件、辽宁口出秽言狂骂四川灾民事件等，网络的力量，就像是刺向现实世界的一根凶悍异常的探针。②而在其中发挥关键作用的，就是所谓的“人肉搜索”③技术。特别是“网络暴力第一案”——姜岩案的出现，引发了社会各界对“人肉搜索”这一新兴网络手段的热议。2007年底，一位名叫姜岩的31岁女子，因丈夫有了第三者想与其离婚，从24楼跳下自杀。在她生前写下的、后来广为人知的“死亡博客”中，将其自杀原因归咎于丈夫王菲的不忠，并贴出了丈夫和第三者的照片。这些内容在网上公开后，论坛众口一词痛骂“负心郎”王菲与第三者。网友展开了“人肉搜索”，将王菲及其家人的个人信息公诸网络。王菲在网上被“通缉”、“追杀”，并不断收到恐吓邮件。在现实生活中，王菲父母的住宅多次被人骚扰，门口两侧贴满了诬陷恐吓标语；王菲的工作单位也因被骚扰将其辞退。不堪压力之下，王菲起诉了相关的网站，要求赔偿7.5万元损失及6万元精神损害抚慰金。④虽然此案尚未审结，但由此引起的权利冲突、公权力与私权利的关系问题等引人深思。 二、“人肉搜索”：言论自由抑或网络暴力 作为一种信息搜寻方式，就广义而言，“人肉搜索”并不只是用来搜索个人资料，多数情况下还可以用来互相学习、信息共享，如“谷歌”、“百度知道”、“QQ问问”、“新浪爱问”、“雅虎知识人”等问答社区都可以说是广义上的“人肉搜索”。由此可见，“人肉搜索”与美白、护肤、减肥等直接在人肉上施行的种种行为无关，它是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动。⑤ 狭义的“人肉搜索”是以网络为平台，以网民为资源，逐渐获取某个人或某些人的信息，然后整理分析这些信息，最后找出这个人并确认某个人信息的过程。就主体而言，“人肉搜索”参与者众多，其实现需要离不开提供信息交流空间的服务商(ISP)、信息的征集者或提问者和信息的提供者或发布者。从行为方式和行为后果来看，“人肉搜索”首先通过提问启动搜索行为，将被搜索对象的某些线索公布于网络上发动广大网民进行搜索，同时提供相关线索。广大网民通过参与搜索并提供、分析、整理相关线索，确定被搜索对象在现实生活中的真实身份以及相关信息，将搜索结果公布于网络；这往往会导致网民对被搜索对象在网络上进行评论、谴责、谩骂、侮辱、诽谤、恐吓以及人身攻击，以至于在现实生活中侵害他人权利，出现所谓的“网络暴力”情形。由于网络的开放性和网络社区论坛的交互性，即使是单纯的“一问一答”式的人肉搜索，也与现实环境中的“一问一答”区别甚大，由于回答者所提供的信息可能被众多人知悉，参与讨论者也可能众多，极容易形成舆论上的“聚合力”。因此，即使是正常合法、符合道德的评价，其“杀伤力”也不可小觑。特别是一旦信息提供者所提供的信息本身涉及到对主体人格尊严的伤害或导致其社会评价降低，或对其财产权构成侵害，或参与评价者的言行构成侵权，那么，其后果往往特别严重。在本文开头提到的姜岩案中，王菲一度在网上被“通缉”、“追杀”，并不断收到恐吓邮件，其父母的住宅也多次被人骚扰，其工作单位也因被骚扰将其辞退。因此，“人肉搜索”的后果可能是人格权受到侵害，也可能还有财产权受到侵害；受害人可能由此受到精神损害与财产损失。 种种已经发生的“人肉搜索”事件表明，人肉搜索在有些事件中被作为积极工具来使用，但在有些事件中却被用来实施侵权行为。“人肉搜索”扮演的角色亦正亦邪，由此引发了轩然大波：赞成派认为，在任何一个民主法治社会，言论自由和舆论监督都是宪法赋予公民的不可剥夺的权利，而网络表达在某种意义上，是最平民化、最应该受到保护的民众表达权的公众意见表达方式，应给予最大限度的保护和宽容。“人肉搜索”是公民言论自由和信息自由的表现形式之一，在客观上能够对不符合道德观念却不违法的行为起到震慑作用。⑥因此，“人肉搜索”在某种程度上，也是一种公民行使监督权、批评权的体现。网民将涉嫌违法、违纪或道德败坏的人和事及其相关信息公布在网上，进行评判，如果是适当合理的，有利于公共利益的实现和社会正义的维护。因此，不能因为“人肉搜索”与网络暴力有关系，就简单地将“人肉搜索”纳入网络暴力盲目叫停。禁止派则认为，“人肉搜索”会导致“网络道德审判”，引发网络暴力，或至少为网络暴力提供了对象、信息以及制造舆论和氛围的机会，践踏人的隐私权乃至尊严，恐怖的网络暴力颇有“大字报”当年的特征，无疑应该禁止。事实上，“人肉搜索”只是一种像其他科技产品一样的搜索工具，既可能为民众服务，特别是在当前中国的社会转型期，作为市民社会的替代性机制的“人肉搜索”具有正当性，其公益化发展趋势及前景有利于克服自身缺陷，推动公民社会的发展和法治国家的建设。当然，“人肉搜索”也可能导致网络暴力，沦落为侵犯他人权利的手段。面对网络社会对个人信息保护与公众言论自由提出的新挑战，重要的是给“人肉搜索”一个恰如其分的法律地位和合理适度的制度框架，使“人肉搜索”不至于越出基本边界而过分侵犯公民权利和个人隐私。 三、作为宪法权利的隐私权：性质变迁与法律保护 个人私生活不受干涉，是个人尊严和人格独立的基本要件。这种“私生活的自由”，可以追溯到法国的人权宣言。近代社会早期，个人私生活的保障，主要通过民法上的侵权行为、刑法上的损害名誉罪和宪法上的秘密通讯与居住自由等规定来实现。1890年，美国学者在《哈佛法律评论》撰文首次提出隐私权概念，认为“由于技术的进步和都市报纸的窥私癖，有必要为隐私提供新的法律保护。快速照相和报社已经侵犯了个人和公民生活的神圣领地，许多机械设备的使用使我们面临着这样的威胁，最亲近的人们之间说的悄悄话也将被从屋顶上宣扬出去。……隐私权之所以值得保护，是因为它体现了个人自决、自我控制、尊重个性和人格发展的价值，而这些最终源于对作为独立主体的人的尊重。”⑦进入20世纪，随着人际交往的复杂化与信息社会的发展，隐私权概念逐渐受到重视而成为宪法上的权利。美国佐治亚州高等法院于1905年认可隐私权的存在，随后全美各州法律都确认隐私权是一种法律权利。1965年后，美国联邦最高法院在判例中明确承认隐私权是宪法上的独立权利。至于隐私权的概念，不同学者的定义与理解可谓众说纷纭，莫衷一是。⑧ “依古典理论，隐私权乃‘独处的权利’，以规避私事的公开为目的，属于个人消极性权利”，⑨但进入信息时代后，隐私权转变为基于人性尊严理论导出的“以幸福追求权为主要根据，并由判例和通说所确认的权利……它广泛地意指那些与个人的人格意义上的生存密切相关的重要私人事项（例如容貌、前科等与自己相关的信息），可由个人自律地加以决定的自由。”⑩对于隐私权的保护也逐渐从私法保障提升至宪法保障。
