［中图分类号］D925.3 ［文献标识码］A ［文章编号］1004－4175（2008）06－0137－04 一、引论 19世纪末20世纪初，西方国家进入了垄断资本主义阶段，自由主义法治思想走向衰落。在垄断资本主义阶段，社会国家、福利国家思想逐渐抬头，并最终成为西方国家的政治哲学。由于受这些思想的支配，国家不再只是私有财产的守护神，而开始以各种各样的形式干预经济社会。这导致行政权力不断膨胀，其结果是，“现代国家权力中最强有力者，是行政权，而不是立法权或司法权。”[1](P25) 在社会国家、福利国家思想的影响下，给付行政不断增多，与规制行政并列成为现代国家经常的行政活动。 给付行政，亦称服务行政、福利行政，最早由德国学者福斯特霍夫（Forsthoff）于1938年在其著作《作为给付主体的行政》中提出，其含义是“行政主体应对居民提供各种生活考虑”。[2](P29) 现代行政意义上的给付行政，并不限于福斯特霍夫（Forsthoff）所说的“生活考虑”，其范围已经大大扩展。如日本学者认为，给付行政由供给行政、社会保障行政和资助行政构成。其中，供给行政是指通过道路、煤气、电力、自来水等公共用物、公共设施、公共企业的设置和经营来提供人民生活中必不可少的公共服务的行政活动；社会保障行政是通过公共扶助、社会保险、公共医疗、社会福利等事业来保障人民最低限度的健康、文明生活而进行的给付活动；资助行政主要是指政府对私人、私营企业提供资金或者其他财产利益的行政活动。[3](P29-30) 我国学者认为，给付行政主要指社会保障行政中的行政物质帮助，即行政机关对公民在年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依法赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的行政行为。[4](P242) 行政领域中的法治原则，又称为法治行政原则或依法行政原则。法治行政原则一开始主要针对的是规制行政，强调行政行为在侵害人民利益时，必须基于议会制定的法律，此即“侵害保留”理论。在现代国家，给付行政的比重越来越大，这导致行政职能呈几何级数地增多，行政弹性化的要求日益迫切。与规制行政相比，给付行政主要是服务人民的授益性行政，其弱侵害性的特点一般不会引起人民对法治主义的强烈要求。因此，给付行政对法治原则的贯彻，呈现出与规制行政不同的境界，其法治行政的内涵因而也不得不相应地修正。 二、给付行政中法治原则的主要内容 分析和把握给付行政中法治原则的主要内容，应从给付行政中法治原则的构成要素和每一构成要求的具体内容着手。 （一）给付行政中法治原则的构成要素。法治行政原则理论最早是由德国乃至世界行政法学之父奥特·玛雅（Otto Mayer）提出的。玛雅以宪政国家、权力分立的理论为基础，将行政的法律形式予以系统化、概念化，认为给付行政中的法治原则由两个要素构成：一是法律优先，二是法律保留。其中，法律优先也称法律优位，是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施；法律保留，是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。[5](P103-104)在我国，给付行政法治原则的主要内容是，政府应当严格依法办事，不得违反法律的明文规定和法的原理、原则。[6](P66)这一要求正是对法律优先和法律保留的诠释。 法律优先和法律保留的差异在于，前者要求行政行为不得与现行有效的法律规定相抵触，后者则要求行政行为必须有法律上的根据，否则不能作出。也就是说，行政行为只要不违反现行法律的规定，就符合法律优先；如果法律存在缺位和空白，则并不禁止行政活动。法律保留恰好相反，它要求任何行政行为必须有法律上的根据，如果法律存在缺位和空白，则禁止任何行政活动。与法律优先相比，法律保留更加严格。因此，法律优先又被称为“消极的法治行政”，法律保留被称为“积极的依法行政”。 （二）给付行政中法律优先的主要内容。法律优先旨在防止行政行为违反法律。行政法学认为，法律优先应无限制、无条件地适用于所有行政领域。它不仅适用于相对人，而且适用于行政组织内部；不仅适用于权力性行政活动，而且适用于非权力性行政活动；不仅适用于侵益行政行为，而且适用于授益行政行为以及事实行为等所有的行政活动。[3](P10)按照此理论，法律优先应适用于全部给付行政领域，凡是立法上对给付行政作出规定的，给付活动就不得违反，也不得在事实上变更、废止相关的法律规定。 对法律优先原则的贯彻，需具备两个前提条件。第一，须有法律的存在即“有法可依”，并且，法律须有具体明确的内容。如果无法可依，则丧失了法律优先的前提；如果法律的规定不具有实质内容，则所谓“法律优先”将无意义可言，因为不可能发生与此种法律相抵触的行政行为。第二，应对法律优先中“法律”的范围予以明确。多数学说认为，法律优先中的“法律”，除了指狭义的议会立法外，在扩展的意义上，它还包括行政机关基于授权制定的法规甚至包括不成文法在内。[7](P12)为防止法律优先原则的虚置，必须确认法律规范的位阶，使法律的下位规范尤其是行政立法与法律保持一致，违反法律规定和精神的行政立法应当受到审查。
