中图分类号：D905.2 文献标志码：A 文章编号：1005-460X(2008)06-0053-05 一 行政规章能否作为评价行政行为的合法性的依据，一直是一个有争议的问题。之所以会引起争议，主要是因为：一方面，目前我国的行政规章总体质量不高，无论是规章的制定，还是规章的内容，都存在不少问题。如规章之间相互矛盾，规章与上一层次的规范性文件不一致甚至相抵触；有的行政规章的部门保护主义、行业保护主义和地方保护主义十分明显；还有的行政机关利用规章制定权，任意扩大自己的权力，限制人民的权利，增加人民的负担。在这种情况下，将行政规章无条件地作为人民法院评价和判断具体行政行为合法性的依据，显然是不合适的。此外，从法治的角度来看，将行政规章作为人民法院对具体行政行为进行法律评价的依据也存在一定的障碍。行政规章是行政机关制定的，而制定行政规章的行政机关也可以依据自己制定的规章实施具体行政行为，如果将行政规章作为行政行为合法性的评价标准，就形成了根据行政机关自定的标准来判断其所实施的行政行为是否合法的情况，这有悖于法治原则，不利于对行政机关的监督，也不符合行政诉讼的目的。有的学者指出：“行政诉讼就是对具体行政行为的合法性进行审查的制度。而制定行政规章本身就属于行政机关的抽象行政行为，如果将规章作为评判具体行政行为合法性的标准，实际上就是以行政机关的抽象行政行为去评判行政机关的具体行政行为。那么，行政诉讼就会失去监督具体行政行为合法性的意义，《行政诉讼法》的立法目的将无法得以实现。”[1]295另一方面，制定行政规章是宪法和政府组织法赋予有关行政机关的一项重要的职权，行政规章是我国法律体系的重要组成部分，而且有许多规章是根据法律法规的明确授权制定的，是法律、法规的具体化和重要补充。如果将行政规章排除在人民法院评价具体行政行为的依据之外，有悖于宪法和法律。此外，行政规章在行政管理活动中发挥着重要的作用，是行政机关实施行政行为最主要、最直接的依据，在法律、法规还没有规定的情况下，尤其是如此。如果在行政诉讼中不依据行政规章评价行政行为的合法性，将导致许多行政行为失去合法性基础，使行政管理陷入困境。 以上两方面的理由分别支持着两种不同的观点：一种观点反对将行政规章作为行政行为合法性的评价依据；另一种观点则认为应当将行政规章作为行政行为合法性的评价依据。《行政诉讼法》对行政规章法律地位的处理实际上是立法者对上述两种观点进行平衡与综合的结果。《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。” 使用“参照”一词，反映了立法者的一种两难的心理：在对具体行政行为进行审查和评价时，既不能将行政规章与法律、法规一样作为依据看待，又不能完全撇开行政规章，置行政规章于不顾。为了解决这种矛盾，立法者将行政规章在司法审查中的地位和作用规定为“参照”。但《行政诉讼法》没有明确界定“参照”的含义，立法机关和司法机关也没有对“参照”作出明确的法律解释，学术界在此问题上则是见仁见智，众说纷纭。 罗豪才先生认为，“参照规章，是指人民法院进行司法审查在没有法律、法规对相应问题作出明确、具体规定，且人民法院通过审查和评价，认为相应的规章对相应问题作出的规定是明确、具体的，且不与法律、法规相抵触，依据此种规章对具体行政行为进行审查，确定其合法性和有效性。简言之，参照规章就是指人民法院在进行司法审查时对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴定之后，决定是否依照。”[2]461 刘恒博士认为，“从立法本意上看，参照就是指人民法院在审理行政案件时可以参考并仿照规章的有关精神。由于行政规章和法律、法规在性质、内容、制定依据、法律地位、效力等级等方面存在着明显的差异，为了和依据加以区别，行政诉讼立法时选用了参照这一术语。其实质是赋予人民法院对规章的‘选择适用权’。”[1]293 应松年先生认为，“《行政诉讼法》第53条规定‘参照’规章，是一个有特殊含义的用词。权威的解释是：关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明中指出：……对符合法律、行政法规规定的规章，法律要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规规定原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。据此，可以认为，‘参照’的基本含义包括两个不同的方面，一是可以将规章作为依据；二是也可以‘灵活处理’，即不作为依据。这就是说，‘参照’与依据不同，依据是人民法院审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝适用；参照则是指在某些情况下可以适用，在某些情况下也可以不予适用。”[3]288 于安等人认为：“‘参照’是我国行政诉讼法律适用的独特规则。‘参照’的直观含义是参考和仿照。它的法律含义比直观含义要宽泛，它不仅要求人民法院对符合法律、法规原则精神规章要‘参照’适用，而且还要赋予人民法院对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章以灵活处理不予适用的权力。所以，在实质意义上，人民法院由此获得了对规章合法性的一种司法核查权。这种核查权是通过适用规章的取舍实现的。在司法实践上，‘参照’的意义是：如果行政机关的具体行政行为是根据正确规章作出的，人民法院应当确认具体行政行为适用法律、法规正确，作出肯定判决；如果行政机关的具体行政行为所依据的规章是不正确的，人民法院应当判决具体行政行为适用法律、法规错误。在司法程序上，为了准确表达‘参照’在行政诉讼法上的特殊含义，人民法院在制作判决裁定等法律文书时，应当按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第70条规定，写明‘根据《中华人民共和国行政诉讼法》第53条，参照××规章（条、款、项）的规定’。”[4]
