［中图分类号］DF31 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-4781(2008)06-0011-7 改革开放以来，我国学者对行政合同理论和制度进行了持续研究，并利用各种机会、动员各种力量促使行政合同制度化，曾试图将行政合同编纂入《中华人民共和国合同法》，已将其写入《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》中。但是，我国对行政合同制度的研究，仍然属于“亟待开拓的领域”。①在我国台湾，行政契约“是属于一个较陌生也较少为学者所研究的行政行为”，教科书“对于行政契约之论述较少着墨于其实务上适用范围及其功能”，“在吾人高颂行政契约之显学来临的时代，似乎也不容忽略”行政契约的实务境况究竟如何，尽快走出“行政契约几乎仍在课堂举例阶段”。②祖国大陆学术界对行政合同实务考察的态度和能力，较之台湾更差，很多研究者不是用事实来界定行政合同，而是用理念建构行政合同，不是在实务中发现那些事实上存在的行政合同现象，而是寄望于借助行政程序法典来推行行政合同制度。本文旨在探寻我国国家政策、中央和地方立法、司法审查等实务中的行政合同制度的存在和运行，并且透过它们来认识行政合同制度在发展中存在的问题，这种实务视角的探寻，摒弃了本末倒置的唯心主义研究方法，极力透过事实来发现和发展行政合同制度。 一、国家政策对行政合同制度的推动 在行政合同法典化受困的情境下，倾向性结论认为：“行政合同（行为）的性质到底是什么，适用什么性质法律最理想，还有待于学者们的进一步研究和有权机关的表态。”[1][P285]这种呼唤的确很重要。2004年3月22日，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，首次要求在改革行政管理方式时，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”2004年6月28日，国务院总理温家宝在《全面推进依法行政努力建设法治政府》电视电话会议讲话中再次重申：“对不需要行政许可但需要政府管理的事项，要强化间接管理和事后监督，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用。”继国务院发布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（1988年2月27日）、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》（1988年5月18日）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日），将合同制度引入国有企业和国有资源分配、管理领域之后，2005年1月20日，水利部发布《关于水权转让的若干意见》，开始探索新的水权转让模式。2008年6月8日，中共中央、国务院作出《关于全面推进集体林权制度改革的意见》，将农村家庭承包经营制度从耕地向林地拓展和延伸。因此，从国家政策层面上说，运用行政合同制度治理社会，已经成为政府的一种新的制度选择。 二、行政合同制度的立法支持 在制度建构层面，行政合同仍然停留在宏观的“规划”层次，缺乏更细致的、更具有权利义务关系内容的、更具有法律效力的规则层面的操作性制度保障。在行政法学者拟议的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》中，行政合同被编纂为专门章节。第一次真正将行政合同制度写入程序法的是2008年4月9日通过的《湖南省行政程序规定》，在第93-98条分别规定了行政合同的含义、竞争和公开原则、书面形式签订、批准生效、行政指导和监督权限、不得擅自变更或者解除等内容。可以适用行政合同的事项包括：政府特许经营、国有土地使用权出让、国有资产承包经营出售或者出租、政府采购、政策信贷、行政机关委托的科研或咨询、法律法规规章规定可以订立行政合同的其他事项。但是，因为《湖南省行政程序规定》法律位阶很低，行政诉讼参照规章制度和《合同法》的司法解释，很可能使该行政合同制度无法得到司法保障。 不同类型的行政合同亦获得了不同位阶的法律规范的支持。例如，计划生育合同是被政府和民法学者最认可的一种行政合同。《流动人口计划生育工作管理办法》（国务院，1999年）和《人口与计划生育法》（2001年）都没有规定计划生育合同，但是，《流动人口计划生育管理和服务工作若干规定》（国家计划生育委员会，2003年）第7条规定流动人口户籍地乡（镇）人民政府或者街道计划生育工作机构，可根据本地实际，坚持公民权利与义务相统一的原则，与流出人口已婚育龄妇女签订计划生育合同。吉林、辽宁、内蒙古、河北、山西、山东、河南、甘肃、江苏、浙江、福建、江西、安徽、湖南、云南、广东、广西、新疆、重庆、四川等20个省、自治区已在地方性法规中规定了计划生育管理责任和合同制度。北京、天津、上海、黑龙江、湖北、贵州、陕西、西藏、青海、宁夏、海南等11个省、自治区、直辖市未规定计划生育合同制度。教育行政合同是我国最活跃的行政合同制度。1984年国家计委、教育部、财政部联合发布《高等学校接受委托培养学生的试行办法》，首次规定委托培养学生合同制度，虽然发生了大量的合同履行纠纷，2007年开始实施的免费师范生制度仍然采取了行政合同推进模式，其法律基础是国务院办公厅转发的《关于教育部直属师范大学师范生免费教育实施办法（试行）》。 在公务管理方面，行政合同也是常用的规制工具。例如，《公务员法》第95-100条确立了聘任制公务员合同制度。《治安管理处罚法》和《税收征收管理法》分别规定了行政拘留暂缓执行担保和纳税担保两种行政担保合同。《清洁生产促进法》第29条规定了污染物排放协议。由政府作为缔约方和管理方的科学或技术研究合同，其法律基础是科学技术部、国家自然科学基金委员会、全国哲学社会科学规划领导小组、司法部、教育部等制订的项目管理办法。建设部的《廉租住房保障办法》（2007年）之第20-26条规定了租赁住房补贴协议或廉租住房租赁合同。国家税务总局2004年发布的《关联企业间业务往来预约定价实施规则》（试行）》则为预先定价协议这种税务和解契约提供了法律基础。
