中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-462X(2008)06-0128-05 金钱可能是世上最大的权力，行政资助便是使用这种权力的形式之一。数百万、上亿的国家财产被大笔一挥无偿地分配给不同的私人主体，其权力之大、政策性之强、裁量空间之广，恐非其他行为所能匹敌。本着权力运行的规律，自然有必要对行政资助裁量权进行正当化规制。 所谓行政资助是指为了实现一定的公共目的，行政主体直接或通过第三人给私人无偿地提供金钱或其他财产利益，诱导私人的发展，促进其事业成功的活动。①行政资助属于行政给付的一个领域，总体上接受给付行政法基本原则的控制。行政资助在某些方面还是有其自身特色的，而之前的研究多数是将行政给付等同于社会保障，但将社会保障的理论基础完全适用于行政资助是不妥当的。社会保障主要是从人的生存权角度出发，维护人的基本生活水准；而行政资助则主要是从社会发展的角度出发，提高一定事业成功的可能性，扩大事业效果的社会受益程度。行政资助又区别于行政奖励，行政奖励是已经取得某方面的成就而由行政主体予以褒奖，而行政资助则是要促成一定事业的发展。从诱导的功能来看，行政资助与助成性行政指导有一定的相似之处，它主要是通过金钱的方式来诱导一定事业的发展。行政资助主要包括补贴、利息优惠贷款等积极的给付性资助和税收优惠、收费优惠等减免性资助两大种类。这两种资助在结果上是一致的，但在行为规则等方面却存在差别。本文的研究重点是给付性资助，不涉及减免性资助；只研究政府给私人的资助，而不涉及中央政府给地方政府的补贴资助等。 一、裁量规制的前提：认识行政资助的性质 应该说，资助决定或资助金交付决定以及对资金的管理等都属于行政资助行为，但是，资助金交付决定与后续的对资金的管理（交付、增减额度、撤销资助、收回资金等）在性质上还是有一定差别的。对行政资助决定性质的不同认识，将影响是否对其进行公法上的规制以及如何进行规制和救济的问题。行政资助决定性质的学说史、判例史争讼纷纷。从大的方面来说，主要包括两大理论：一是两阶段理论；二是一阶段理论，其具体又包括私法关系说、行政行为说、行政合同说等学说。 资助行政在德国可以追溯到18世纪前半叶重商主义时代，但直到第二次世界大战结束时一直都被作为私法行为来处理，并不受公法的规制。两阶段理论是德国联邦行政法院在第二次世界大战之后为了适当调整国家补贴、信贷而发展出来的一种理论。所谓“两阶段”就是指行政资助决定过程存在着公法性质的资助决定和私法性质的合同两个阶段。两阶段理论希望突破长久以来只对资助行为进行私法解释，而借助于行政行为让批准发放贷款等的决定受到公法的约束，特别是置于基本权利保护（平等原则）和司法控制之下。其理想在于一方面保证法治国家的约束，另一方面也保持成熟而实用的私法法律形式[1]。 两阶段理论自提出以来虽为部分法院所采用，但争议不断，私法关系说、行政处理说、行政合同说等一阶段理论对其提出诸多批判。两阶段理论的特殊构成所产生的诸多问题难以在法教义学上获得满意的解决。首先，它将统一的社会关系分段为公法与私法两个阶段，将同一个行为认定为既是行政行为又是私法契约，这是法学上的虚构。其次，在同一事项中，第一阶段的决定是否资助与第二阶段的如何资助难以区分，公法阶段与私法阶段亦难以区分。而且，这种两阶段的划分给诉讼中权利保障的有效性带来了很大的问题。私法关系说认为，资助关系就是通过私法契约而形成的纯私法关系而已。对于权利保护问题，否定行政法院提供保护的可能性，而主张民事法院可通过基本法关于职务责任的规定与民法典相结合来解决[2]272。这种学说为解决法教义学上的问题而返回到私法契约、舍弃两阶段理论所获得的公法上的权利保护，其代价是高昂的，对司法实务基本上没有产生影响。行政处理说认为，资助决定就是一种行政处理。它存续了两阶段理论中的公法阶段，否定了引发法教义学上问题的私法阶段。行政处理说一扫两阶段理论的妥协性，而将资助行政彻底公法化，试图强化法治国家的统治[2]288。最后一种也是较为有影响的一种学说，就是行政合同说。其认为，资助一般是以公法契约的形式形成的。该学说从法律关系论出发，认为资助行为的基础是公法上的债权债务关系[3]。 在今天，两阶段理论早已失去了其支配性地位。行政合同说并不能适用于那些实际上不签订合同而给予的资助，而所谓的合同也并没有合意的自由空间存在。在行政资助决定的法律关系中，常有两种类型，即资助者——被资助者之间的关系和资助者——中介银行——被资助者之间的关系。后者与前者并没有实质上的区别，而只是在行政主体（资助者）与中介银行等之间多了一层委托关系而已，不可因此而推出私人与银行之间合同的民事属性来。行政资助决定系为公共利益而实施，是行政主体通过一定方式将一定财产利益拨付给私人的行为，是使私人受益的行为。至于被资助者所要承担的义务，则可以理解为行政处理的条件或负担附款。笔者赞成行政处理说。行政资助决定为整个的资助过程注入了公法的因素，使得整个资助过程有别于私法行为而受到公法的约束和统制。 二、行政资助裁量的实体性规制 作为一种诱导手段，行政资助裁量权所存在的问题主要在于法律保留、资助目的的公共性、资助目的及其手段之间的比例原则的审查以及事前程序的整备等。这里先从实体性规制谈起。
