我国现行法律、法规和规章中既规定了很多需要取得上级指示才能实施的行政行为，又规定了需要经下级初审和需要征求有关机关意见才能实施的行政行为。这种在行政行为实施前依法取得上级指示、经下级初审或征求意见程序，实际上是行政机关相互间的一种重要合作机制。本文拟以法律文本为基础，以瑕疵责任为视角，来反推和检验需上级指示行政行为这一合作机制，同时适当讨论同样需要其他机关合作的行政行为，以期进一步健全和完善这一合作机制。 一、需上级指示行政行为的责任主体 《公安机关办理行政案件程序规定》第192条规定：“对外国人的拘留审查、监视居住或者遣送出境由县级以上公安机关决定。但县级公安机关在作出决定前，应当报上一级公安机关批准”。根据这一规定，县级以上公安机关对外国人的拘留审查、监视居住或者遣送出境决定，是一种需上级指示的行政行为，也属于需合作的行政行为。 上级的指示不是按行政惯例所作的指示，①而是按法律、法规和规章规定的指示。如果实施行政行为的机关为一级政府或其派出机关，则上级为上级政府。如果实施行政行为的机关为职能部门，则上级为本级以上政府和上级主管部门。它们的指示都是上级指示。这里的上级指示是一个实质意义上的概念，即同意、不同意或改变下级机关所拟行政行为的实质性决定权。在法律文本中，上级指示可以表现为“同意”、“审核”、“核定”、“审批”、“批准”、②“决定”③和“意见”④等文字，而不限于“指示”。从字面上看，虽然“审核”和“意见”等词并没有直接表明上级机关具有实质性决定权，但基于《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第89条第4项和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第59条第3项确立的上下级行政机关之间的领导与被领导关系，以及《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)第54条所规定的下级服从上级原则，上述“同意”、“审核”等都对下级机关构成一种命令或指示，下级机关对此必须执行。笔者在这里把上级的实质性决定称为指示而不称为批准，是因为它是事前程序而不是事后程序，是内部程序而不是外部程序，是一种领导而不是一种监督。 上级的指示既然在实质上与批准无异，那么对外承担责任的主体，是否可以适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《行政复议法实施条例》)第13条的规定，即“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人”？其实，在需上级指示的行政行为中，上级机关的指示虽然对相对人的权利义务具有实质意义，但毕竟不是直接针对相对人的决定，而是针对下级机关拟作行政行为所作的一种合作行为或程序性行为，是一种单纯的内部行政程序。此外，上级机关的指示依法也不应针对行政相对人作出，因为它不是一个最终的行政程序，还需要下级机关制作成一个最终的行政决定。因此，它是行政行为作出的前置程序，而不是行政行为作出后的延伸程序或补充程序。《行政复议法实施条例》第13条的规定，仅适用于需上级批准的需补充行政行为，⑤而不适用于作为一个行政行为前置程序的情形，即不适用于需上级指示的行政行为。因此，需上级指示的行政行为，不应以指示机关为行政复议的被申请人，而应当以在对外发生效力的文书上署名的下级机关为被申请人，即对外承担责任的主体。这样，行政复议中的责任主体与行政诉讼中的责任主体就得到了统一。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”。根据这一解释，需上级指示的行政行为在行政法律关系中，即在违法时向行政相对人承担责任的应当是在该行为文书上署名的机关，即下级机关。 在实践中，如果上下级机关都按照法律的规定运作，那么责任主体应无异议。⑥但实际上，下级机关往往不严格按照法律的规定制作最后的行政行为文书，而是将请示和批复(指示)一同告知行政相对人，使得上级的批复成了一个最终行政行为。在这种情况下，法律上的需上级指示行政行为成了实际上的需上级批准的补充行政行为。这样，上级机关也就成了对外承担责任的主体。⑦因此，需上级指示行政行为的实施还有待规范。 这种上级机关具有实质性决定权而由下级机关对外承担责任的制度，较好地实现了上级对下级的领导权，并且对行政相对人的权利并无影响，在实行一级财政体制下对责任机关也无财政上的影响。但是，在实行分级财政、分灶吃饭的体制下，⑧如果不辅之以责任的内部追偿机制，那么显然对下级机关不公平。同时，法律上到底是设计由上级主管部门还是由本级政府来作指示，既关系到发生赔偿责任时的财政负担，又关系到到底是加强上级主管部门的领导权还是加强本级政府的领导权问题。如果更多地加强上级主管部门的领导权，则会逐渐形成事实上的部门垂直领导体制，从而影响本级政府对所属部门的领导权。在发生纠纷引起复议时，以本级政府作为复议机关，审理基于上级主管部门指示作出的行政行为，必然尴尬。既然《地方组织法》已明确规定了各级政府对所属部门的领导权，且《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)也规定了以本级政府为复议机关的原则，那么法律在规定需上级指示的行政行为时也应以本级政府指示为原则。 这种制度是否可以适用于任何领域？在实行地方自治的情况下，自治地方行政机关与上级行政机关之间，显然不能设定需上级指示的行政行为制度。否则，也就没有自治可言。我国在香港、澳门特别行政区政府与中央政府之间，就没有实行这样的制度。但从现行法律、法规和规章的规定来看，需上级指示行政行为制度往往没有把民族自治地方行政机关与上级行政机关排除在适用范围之外。这是今后需要关注和解决的问题。 二、未经指示所作行政行为的瑕疵和责任 下级机关未经指示所作的行为，在此是一个广义的概念，包括三种情形：第一，依法应请求上级机关指示而未经请示，直接作出行政行为。第二，依法请求上级指示，在还没有得到上级指示的情况下下级机关作出行政行为。⑨第三，在接到上级指示后，下级机关没有按上级指示作出行政行为。 未经指示所作的行为对外都已经构成一个行政行为，只不过是一个有瑕疵的行政行为。这里需探讨的问题是，这种瑕疵到底是一种明显重大的瑕疵，还是明显轻微的瑕疵或其他瑕疵？从比较法的角度看，超越级别管辖权的行政行为是一种不取决于明显性的重大瑕疵，即构成行政行为无效的瑕疵。⑩但是，超越级别管辖权的典型形态是下级机关行使了只能由上级机关行使的法定职权。需上级指示的行政行为未经指示，是下级行政机关在具有法定管辖权的情况下实施的，不属于这种典型形态，因而该瑕疵是否重大就取决于明显性特征。(11)“确定明显瑕疵的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的、理智的公民的认识。”(12)“可以直截了当的认识并且没有疑义。”(13)虽然需上级指示的行政行为是由法律、法规和规章规定的，但行政机关不会在该行为文书中载明“本行政行为未经上级指示”，外界也无法观察和判别该行为是否经上级指示后作出。因此，此类瑕疵缺乏明显性，不属于明显重大瑕疵。其实，需上级指示的行政行为未经指示，是下级行政机关行使了本应由自己行使的法定职权，只是在行使其职权时未经上级指示。对于这种属于1997年颁行的《联邦德国行政程序法》第44条第3款第4项“根据法规，需要另一行政机关参与，而其未参与的”行为，根据该法第45条第1款第5项规定，属于可补正的瑕疵行为，即具有明显轻微的瑕疵。(14)我国法律目前虽然尚未按照瑕疵程度对行政行为进行区分，也尚未建立相应的无效及其转换、补正制度，但在立法上也可以见到“补办报批手续”的规定，(15)在行政行为被发现有瑕疵后依照惯例也会补办报批手续。也就是说，上级机关不宜对仅存在上述瑕疵的行政行为予以撤销。如果该行为属于负担行政行为而被当事人申请复议或提起诉讼的，或者属于授益行政行为而被利害关系人申请复议或提起诉讼的，根据现行《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，则会按违反法定程序被撤销并责令重新作出，在重新作出行政行为时依法办理请求指示手续。
