一、问题之所在 行政诉讼法第9条规定：“处分撤销之诉与裁决撤销之诉只限于与该处分或者裁决的撤销有法律上利益者提起。”那么，此处“法律上利益”应该如何理解？对此学说和判例已有了很多的讨论，这里就不再赘述①。现在可以称之为通说的，要数最高法院关于“有法律利益者”的看法——“保护规范说(Schutznormtheorie)”。即“所谓有法律利益者，是指因该处分，自己的权利或者法律保护利益有被侵害或者有被侵害可能的人，当设定该处分的行政法规不是专门让不特定多数人的具体利益被吸收消解到一般公益之中，而且将其作为个别利益应加以保护时，这个利益也是上述法律保护利益，有因该处分而被侵害或者必然侵害可能的该利益所有者，具有该处分撤销诉讼的原告资格。”② “保护规范说”的前半内容，即“因该处分，自己的权利或者法律保护利益有被侵害或者有被侵害可能的人”是本文的讨论对象。详细地说，就是对以下内容予以关注。 根据“保护规范说”，行政处分的根据规范以保护特定者利益为目的而规定处分条件时，此特定者就该处分的撤销具有“法律上利益”，即因该处分撤销而遭受侵害的“法律保护利益(被根据规范保护的利益)”必须恢复。那么，在该根据规范中第三人利益也被保护时，该第三人利益依据该规范在怎样的意义上被保护？是什么性质的法益？如果在许可处分中，对此略加具体考虑，就有如下问题。 “许可”具有恢复该处分接受者作该行为自由的法效果，即只具有所谓的“命令效果”，是一个不具有“形成效果”的类型化理论概念③。若以此为前提，例如在营业许可、设施建设许可中，即使作为处分要件明文规定要考虑第三人利益，也只不过是对处分接受人实施处分的一个要件，因该处分的法效果只是专门地恢复接受人的行为自由，不应该对第三人利益产生法的效果④。但是，最高法院所采用的“保护规范说”主张：若处分要件中有第三人保护目的，那么当然产生第三人的某种“法律保护利益”，为了恢复被违法处分侵害的此利益，第三人的撤销诉讼之原告资格就可以得到承认。那么，此第三人“法律保护利益”的内容是什么？依许可处分的根据规范，它为什么，又怎样被保护？这正是本文的论题所在⑤。 二、判例中解决问题之契机 对上述问题，最高法院的理论分析并不是从一开始就很明确。例如，最高法院上述“保护规范说”中的“有被必然侵害可能的人”，读上去应该也包括“处分的结果有可能(必然地)事实上侵害自己利益的人”，⑥但是最高法院在讨论“对第三人有无事实上侵害可能”的原子炉设置许可判例中，认为关于这个问题的讨论本来是在这一水平——判断法律的根据性规定是否想对这些人的利益实施法保护——上进行的，而不是对被保护利益有无侵害这一理论水平上进行⑦。又例如，围绕保安林指定的解除处分，最高法院认为，“在因森林存续不特定多数人所享受的生活利益中，法律将其中一定范围的利益与公益并列，视其为应保护的私人个别利益”，“对这些利益归属者实施安保林指定，法律给予其作为‘有直接利益关系者’而主张其利益的地位”。⑧那么，此处所谓“主张其利益的地位”在理论上是一种怎样的法地位？没有更为详细的说明。简言之，对于本文的起始问题(因许可处分，第三人的法地位为什么、在怎样的意义上被侵害)，最高法院最初至少没有站在多数意见的层次来给予理论上的关心。 不应只拘泥于许可处分或者行政处分，站在公权力一般行使的水平上看，不是没有案例对这一问题显露出线索性思考。《厚木基地诉讼判决》⑨就是一例。众所周知，该判决认为：“因为自卫队飞机噪音等给机场周边造成影响是不可避免的，所以防卫厅长官行使自卫队飞机飞行的权限时，向周边居民课负了忍受飞机噪音等的义务。”这个判决虽然不是以行政许可为对象，但假如以此——“公权力行使赋予接受人法地位，该法地位的利用必然给第三人造成影响，这可以看作是第三人因公权力行使而被课负了关于该影响的忍受义务”——为前提，那么许可处分，至少一般行政处分就能在此得到某些启示。在这一方面，明确表明其理论可能性的要数“大阪机场诉讼”⑩中伊藤正巳法官的如下补充意见。 “关于颁发航空运输执照或者认可事业计划变更，法律是这样的意思：运输大臣应该在考虑因该事业活动有无第三人法益被侵害的可能性及其程度后，作出是否许可的判断，这样，第三人的权利、利益就在可及的程度内远离侵害而获得保护，同时无法避免的不利益被理解为对这些人课负的忍受义务，所以，不处于该机场利用关系中的一般第三人，也作为这些行政处分规制作用的当然接受者而被直接规制，在此意义上，这些行政处分具有对一般第三人行使公权力行为的性质。” 但是，最高法院在“高速增殖炉判决”中认为，原子炉的周边居民尽管提起要求停止原子炉设置和运转的民事诉讼，但关于原子炉设置许可的无效确认部分，此民事诉讼不能看成符合行政诉讼法第36条所说的“与以该处分效力有无为前提的权利关系相关的诉讼”。假如采用上述厚木基地诉讼判决中的观点或者伊藤法官补充意见中的观点，能否得出这样的判决，很是有疑问的。这样看的话，在最高法院的判决中，至少在许可处分的判决中，承认对第三人利益的“规制性侵害”(11)或者“私法关系的形成效果”(12)的观点，应该说是不明确(13)。 三、学说上解决问题之契机 如果说关于本文最初的问题，最高法院没有给出明确说明的话，那么我们只有着手于学术，摸索问题解决的理论可能性。关于“第三人的法利益”，至少存在三种理论可能性。 1.作为“(一般)自由权”的可能性(第一种) 如在刚才最高法院判例中看到的那样，第一种认为，该许可同时对第三人课以针对该许可接收人之行为的忍受义务。这种观点过去在我国有，在德国也有，很多的著作、论文都介绍过(14)，此处不再赘述。但是，考虑到本文的主题，有一点必须明确，即在“忍受义务论”中，因该许可的第三人保护规范而被保护的第三人的法利益，从理论上讲究竟为何物。也就是，此“忍受义务论”要说明因该许可而导致第三人的法利益侵害是什么，而成为这种“侵害”对象的法利益是什么，在此没有说清楚。若想正确表达此利益内容，从理论上看，它应该指的是“一种法立场，即行政厅使其负有必须容忍他人行为之义务”。此法立场只能作为国民(一般)自由权(15)的一种内容来理解。如果是这样，此法利益不是依据该许可根据规定才产生，在这里，根据规定只不过是专门作为“侵害”此利益的根据规定而发挥着作用(16)。
